Dictamen N° 46220/2016

N° 46.220 Fecha: 23-VI-2016 Esta Contraloría General ha recibido para el correspondiente examen de legalidad los documentos del epígrafe, mediante los cuales la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB- aprueba, respectivamente, los contratos para la prestación del servicio de suministro de raciones alimenticias en las unidades territoriales que indican, originados en la licitación pública ID 85-37-LP15 y a través de tratos directos, en el marco del programa de alimentación escolar y de párvulos, para los años 2016, 2017, 2018 y hasta febrero de 2019. Por su parte, se han dirigido a este Organismo de Control el senador señor Víctor Pérez Varela y el diputado señor Sergio Gahona Salazar, expresando sus observaciones al anotado procedimiento de selección. A su turno, las empresas Fedir S.A., Soser S.A., Verfrutti S.A., Sociedad Agrícola y Comercial Santa Cecilia S.A., y Dipralsa S.A, también impugnan el proceso en cuestión, en base a las consideraciones que exponen. 1.- Antecedentes. En relación con la tramitación del proceso licitatorio en comento, resulta del caso indicar que después de dos ingresos previos, el 4 de noviembre de 2015 fue reingresada para el trámite de toma de razón la resolución N° 398, de 2015, de JUNAEB, que aprobó las bases administrativas de la licitación en examen, acto que fue tomado razón el día 5 de ese mismo mes y año. Luego, el 18 de febrero de 2016 ingresaron para dicho trámite ocho resoluciones que aprobaban contratas originados en el proceso licitatorio en estudio, actos administrativos que fueron retirados de oficio por el servicio al día siguiente. Desde el 2 de marzo hasta el 29 de abril de la presente anualidad han ingresado sucesivamente a esta Contraloría General las doce resoluciones que aprueban los contratos en análisis -incluyendo cuatro tratos directos-, así como los informes solicitados a JUNAEB para atender los reclamos de los recurrentes. En este contexto, resulta del casó recordar que, de acuerdo a lo previsto en el N° 16.4 del pliego de condiciones los contratos se debían comenzar a ejecutar en marzo de 2016, atendido el inició del respectivo año escolar. En consecuencia, se hace presente a esa entidad que, considerando los principios de eficiencia y eficacia así como la necesaria continuidad del servicio, y tal como se le indicó a través del oficio N° 40.388, del año en curso, se deben adoptar las medidas necesarias para remitir con la debida antelación las resoluciones que aprueben las bases administrativas que regulen la licitación pública a la que debe convocar JUNAEB para la contratación de los servicios de alimentación en el marco del programa de alimentación escolar y de párvulos 2017, para las unidades territoriales correspondientes, considerando que ellos deben estar prestándose al inicio de ese año escolar. 2.- Sobre impugnaciones recibidas. En relación con las presentaciones a través de las cuales se impugna el proceso licitatorio, es del caso indicar que del análisis de las resoluciones sometidas al trámite de toma de razón y de su documentación sustentatoria, así como de los antecedentes acompañados por los recurrentes y de lo informado por JUNAEB a requerimiento de este Organismo Fiscalizador, no se advierten las irregularidades que se denuncian. En efecto, entre las impugnaciones recibidas se contempla una denuncia sobre la supuesta filtración del resultado de la licitación en examen. Al respecto, JUNAEB informa que dicha circunstancia está siendo objeto de un procedimiento disciplinario, dispuesto por la resolución exenta N° 169, de 29 de enero de 2016, de esa entidad, a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios que pudieren estar involucrados en dichos hechos. Como puede apreciarse, esa entidad ha adoptado las medidas necesarias para investigar y, si procede, sancionar administrativamente a los funcionarios que pudieren tener responsabilidad en esos hechos, los que, en cualquier caso, no constituyen un vicio que afecte la legalidad del procedimiento. En efecto, no se aprecia cómo esos hechos denunciados, que suponen dar a conocer los resultados de la licitación con anterioridad a su publicación, puedan haber afectado el proceso en estudio y, por ende, alterado su resultado. Lo anterior, se refuerza considerando que dicha filtración habría consistido justamente en difundir los resultados de la selección de los proveedores, una vez que ésta ya tuvo lugar. Sin perjuicio de lo anterior, JUNAEB deberá informar a esta Contraloría General los resultados del procedimiento disciplinario cuando corresponda. Por otra parte, se impugna que la evaluación financiera sólo consideraba el pasivo bancario. Sobre el particular, corresponde consignar que la determinación de la forma de evaluación de la capacidad de endeudamiento es una decisión de la Administración activa que, con independencia de su mérito y conforme con los antecedentes tenidos a la vista, fue aplicada a todos los oferentes por igual, manteniéndose el equitativo tratamiento ofrecido por esa entidad a la totalidad de los proponentes. En consecuencia, no se advierte irregularidad en esa materia. Asimismo, se cuestiona que se haya adjudicado la licitación a empresas que se encontrarían con investigaciones judiciales pendientes. Al respecto, cabe considerar que la ley N° 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien establecen inhabilidades para contratar con la Administración, estas prohibiciones son de derecho estricto y de interpretación restrictiva, por lo que no pueden extenderse a otras situaciones no previstas por el legislador (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 59.709, de 2008, y 26.153, de 2012, de este origen). En este contexto, y teniendo presente que, de acuerdo con la documentación tenida a la vista, las empresas aludidas en la especie no han sido condenadas por delitos contemplados en la normativa citada ni tampoco hay antecedentes para considerar que les afecta alguna otra inhabilidad para contratar con la Administración, como la prevista en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, cumple con señalar que JUNAEB carecía de atribuciones para excluir del proceso de selección a las referidas empresas, de modo que su actuación se conformó con el ordenamiento jurídico. A su turno, también se denuncia que una integrante de la comisión de evaluación de JUNAEB, debería haberse abstenido de intervenir en el correspondiente proceso, atendida su supuesta vinculación con algunos empleados de las empresas ofertantes. Al respecto, es menester considerar que de conformidad con lo previsto en los artículos 62, N° 6, de la ley N° 18.575, 12 de la ley N° 19.880 y 6° bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, los funcionarios públicos que integren las comisiones evaluadoras no pueden tener conflictos de interés, pues la evaluación de las propuestas debe realizarse de manera objetiva y transparente, respetando la igualdad de los oferentes y la estricta sujeción a las bases (aplica dictamen N° 305, de 2016). En los casos en estudio, como medida adicional para reforzar la imparcialidad y la probidad administrativa, JUNAEB dispuso que los integrantes de la comisión evaluadora declarasen sus eventuales vínculos con los participantes en el proceso. Como consecuencia de lo anterior, es posible advertir que en la respectiva declaración jurada disponible en el portal www.mercadopublico.cl , algunos funcionarios que participaron en la evaluación indicaron que conocían a algunas de las personas que trabajaban para los oferentes, pues se trataba de exservidores de la propia JUNAEB. No obstante, dicha circunstancia en sí misma no es suficiente para que se configure respecto de los evaluadores el deber de abstención, ya que para que ello suceda, el vínculo debe ser de aquellos que ponga en riesgo la imparcialidad o la afecte, aun potencialmente, como sucede con la amistad íntima, lo que no consta en estos casos. 3.- Sobre impugnaciones judicializadas. Respecto de los demás reclamos formulados por los parlamentarios y por las empresas Fedir S.A., Soser S.A., Verfrutti S.A., Sociedad Agrícola y Comercial Santa Cecilia S.A., y Dipralsa S.A, se ha verificado que los mismos hechos han sido sometidos al conocimiento de Tribunal de Contratación Pública, en causas roles N°s. 5, 9, 22, 28 y 29, todas de 2016, y de la Corte de Apelaciones de Santiago, en recurso de protección rol N° 21.647, de 2016, los cuales se encuentran en actual tramitación. Por ende, considerando lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, en orden a que esta Contraloría General no intervendrá ni informará los asuntos que se encuentran sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, como acontece en la especie, está Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de emitir un pronunciamiento en lo concerniente a las situaciones planteadas. Lo manifestado precedentemente no obsta a que esta Contraloría General ejerza el correspondiente control preventivo de legalidad de los actos sometidos a toma de razón, en virtud de lo establecido en la Constitución Política y en la citada ley N° 10.336 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 3.293, de 2011; 287, de 2013 y 88.075, de 2014). 4.- Sobre legalidad de los contratos suscritos con ocasión del proceso licitatorio. Luego, corresponde señalar que efectuado un análisis de las resoluciones N°s. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25, todas de 2016, se advierten las siguientes observaciones: Existe una disconformidad entre la cláusula primera de los convenios y el N° 3 de las bases administrativas, respecto de quienes serán beneficiarios del programa de alimentación escolar. No corresponde que en la cláusula vigésima de los convenios se contemple la posibilidad de prorrogar el contrato por cuanto dicha circunstancia no se encuentra establecida en las bases administrativas. Por otro lado, no resultan concordantes los plazos consignados en los párrafos primero y segundo de la letra B) del N° 16.3, de la cláusula décima sexta del convenio, atendida la remisión formulada en ese último párrafo. Atendida la vigencia hasta el mes de febrero de 2018 de la contratación relacionada con la unidad territorial N° 1.329, correspondiente a la comuna de La Pintana, establecida en los N°s. 1.3 y 16.4 de las bases administrativas que rigieron el presente proceso licitatorio, no corresponde que el artículo primero de la resolución N° 18, de 2016, prevea qué la duración del convenio que aprueba para esa unidad territorial sea hasta febrero de 2019. Por la misma razón, las cláusulas octava y vigésima del señalado acuerdo de voluntades, que regulan el precio y la estimación de su valor total, y la vigencia del convenio, en cada caso, no se ajustan a los aludidos numerales del pliego de condiciones. En cuanto a la citada resolución N° 22, de 2016, cabe manifestar que los montos de los bonos individualizados en el N° 1 de la cláusula décima novena del respectivo acuerdo de voluntades, no son coincidentes con aquellos declarados por el proveedor en el anexo N° 42. En lo meramente formal, cabe señalar que en los considerandos N°s. 5, 6 y 7 de la aludida resolución N° 18, así como en el encabezado del convenio que aprueba, se advierte un error en el nombre del respectivo contratista. Lo mismo ocurre con la resolución N° 24, del rubro, que en su resuelvo primero y en la parte final de la transcripción del acuerdo de voluntades, no individualiza correctamente a uno de los representantes legales de la empresa. 5.- Sobre legalidad de los tratos directivos En lo que respecta a las resoluciones N°s. 26, 27, 28 y 32, todas de 2016, que aprueban los contratos suscritos vía trato directo con los proveedores que en cada caso se indica, cabe manifestar que se observa que no se dejó establecido en los contratos los bonos que se le pagarán a las manipuladoras, no obstante que fueron parte de las condiciones ofrecidas por las empresas contratadas y estaban contemplados en el N° 12.4.2 de los términos de referencia, aprobados por la resolución exenta N° 362, de 19 de febrero de 2016, de JUNAEB. A su vez, se hace presente que las aludidas resoluciones N°s. 27 y 32 no contemplan la correspondiente imputación presupuestaria del gasto asociado a los contratos que se aprueban, lo que infringe lo previsto en el artículo 56 de la ley N° 10.336. Por otra parte, en la resolución N° 28 se advierte un error en relación con la unidad territorial comprendida en ese contrato, la que correspondería a la N° 705, y no la que se indica en el inciso segundo de la cláusula vigésima segunda. Por último, se observa que las condiciones particulares de la póliza de garantía acompañada a la citada, resolución N° 28, excluyen las obligaciones laborales y sociales con los trabajadores del contratante, lo que contraviene los artículos 11 de la ley N° 19.886 y 68 de su reglamento contenido en el citado decreto N° 250. En consecuencia, se representan las resoluciones del rubro, debiendo la JUNAEB subsanar los errores anotados. Transcríbase al senador señor Víctor Pérez Varela, al diputado señor Sergio Gahona Salazar, a las empresas Fedir S.A., Soser S.A., Verfrutti S.A., Sociedad Agrícola y Comercial Santa Cecilia S.A., y Dipralsa S.A., y a la División de Auditoría Administrativa de está Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República