Dictamen N° 30841/2017

N° 30.841 Fecha: 23-VIII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Juan Railef Balmaceda, abogado, en representación de don Claudio Vera Pérez, exfuncionario de Carabineros de Chile, impugnando la legalidad de la desvinculación de su mandante por imposibilidad física, lo que, en opinión de ese organismo policial, se ajustó a la normativa que regula la materia. En primer término, en cuanto a su disconformidad con la determinación de la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile, es menester expresar, con arreglo a lo prescrito en el artículo 73, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de esa entidad, que compete a ese cuerpo colegiado efectuar el examen de sus empleados con el fin de establecer su capacidad física para permanecer en la institución o especificar la dolencia que los imposibilita para ello, sin que a esta Contraloría General le corresponda revisar los datos clínicos que sirven de base a lo que aquel resuelva, según se precisó en los dictámenes N os 86.359, de 2013 y 49.412, de 2014, de esta procedencia. Pues bien, en los antecedentes tenidos a la vista, aparece que esa comisión, en atención a las dolencias que padece el afectado -de origen natural, no invalidantes y de pronostico incurables-, declaró que su salud era incompatible con el desempeño de su cargo. A continuación, en cuanto a que la resolución exenta N° 683, de 2016, del reseñado órgano colegiado -a través de la que se efectuó la referida declaración y se propuso su retiro-, no fue suscrita por quienes actuaron como sus asesores médicos, lo que, a juicio del recurrente incidiría en la licitud de ese acto administrativo, cumple con indicar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del decreto N° 4, de 1988, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de las Comisiones Médicas de esa entidad policial, que esos cuerpos colegiados pueden hacerse asesorar por los profesionales que estimen conveniente, los que emitirán el informe solicitado y firmarán la respectiva resolución. En este sentido, es útil consignar que el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880, establece que el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. De esta manera, es necesario expresar, acorde con lo previsto en el citado precepto y con lo sostenido en los dictámenes N os 73.799, de 2012 y 8.875, de 2013, de este origen, que la omisión que se alega obedecería a un error de carácter formal, que no incidiría en la validez de lo resuelto, pues no influiría en la decisión que se reclama. Con todo, se ha estimado del caso advertir, de lo informado por la indicada entidad policial, que dichos asesores no concurrieron a la sesión N° 28, de 9 de marzo de 2016, de la anotada comisión, luego de la cual sus integrantes emitieron la citada resolución N° 683, de 2016, suscrita por quienes intervinieron en tal sesión, siendo dable añadir que la data de los informes elaborados por los respectivos profesionales es anterior a la fecha de la mencionada sesión N° 28, y que si bien en la decisión arribada por el aludido cuerpo colegiado se tuvieron en consideración los instrumentos confeccionados por esos facultativos, ellos no participaron en la oportunidad en que se adoptó la determinación que se cuestiona. Luego, en lo que atañe a que las decisiones de la anotada Comisión Médica deberían constar en un acuerdo, en consideración a su composición, cabe consignar que si bien el artículo 3°, inciso séptimo, de la reseñada ley N° 19.880, señala que “acuerdo” es la decisión de los órganos administrativos pluripersonales, de ello se colige que existe un acuerdo o decisión de dicha comisión respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento, cuando la voluntad de ese órgano se manifiesta mediante la pertinente votación, la que, en virtud de lo previsto en el artículo 13 del referido decreto N° 4, de 1988, se materializa a través de resoluciones o dictámenes. Seguidamente, acerca de que a través de la citada resolución N° 683, de 2016, se rectificó el origen de las licencias que allí se indican, se debe apuntar, por una parte, que tal modificación la efectuó ese cuerpo colegiado mediante la resolución N° 685, de 2016 y, por la otra, que acorde con lo establecido en el artículo 37 de la orden general N° 1.970, de 2010, de la Dirección General de Carabineros de Chile, Directiva Complementaria del Reglamento de Feriados, Permisos, Licencias y otros beneficios, las licencias médicas son actos administrativos en el que intervienen, entre otros, el trabajador, el profesional que certifica y la mencionada Comisión Médica, cuerpo colegiado que, de conformidad con el artículo 50 de la mencionada normativa, es el competente para ejercer el control técnico de tales reposos, de manera que, en la especie, y según fuese resuelto, para una situación similar, en el dictamen N° 82.696, de 2014, de esta procedencia, la decisión que se impugna se enmarcó dentro de las atribuciones de las que ella está dotada. A su turno, en lo concerniente a que la desvinculación de su mandante se produjo mientras se encontraba con tratamiento médico, es menester puntualizar que el ordenamiento jurídico atingente, no consulta disposiciones que autoricen suspender el cese por dicha causa. Por su parte, sobre el planteamiento de que procedería aplicar a su representado lo preceptuado en el artículo 71 del indicado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, que dispone que el personal que se inutilizare como consecuencia de un accidente en un acto del servicio tendrá derecho a una pensión de invalidez, la que podrá ser de primera, de segunda o de tercera clase, cabe señalar que para ser estimado beneficiario de esa inutilidad es requisito que el retiro se hubiese dispuesto por una afección invalidante, lo que no ocurrió. Enseguida, acerca del hecho de no haberse incoado un sumario a consecuencia del accidente que sufrió el señor Vera Pérez, es dable consignar que en los casos en que las lesiones sufridas han sido calificadas como de sin importancia -lo que sucedió en la especie-, no se requiere la instrucción del proceso que se reclama, como se informó en los dictámenes N os 54.402, de 2011, 32.894, de 2015 y 52.354, de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora. Luego, plantea que no obstante haber interpuesto un recurso de reposición con fecha 20 de mayo de 2016, en contra de la resolución N° 683, de la Comisión Medica Central, de 22 de abril de 2016 -que por error signó en su escrito con el N° 693-, aquel se tuvo como no presentado por Carabineros de Chile. En este punto, corresponde señalar que en los antecedentes tenidos a la vista, aparece que por medio de carta certificada enviada al domicilio del afectado, este fue notificado el anotado acto administrativo, por lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 46 de la ley N° 19.880, ese trámite debe entenderse practicado a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos pertinente, esto es, el 12 de mayo de 2016, data a partir de la cual se computa el término de cinco días a que se refiere el artículo 59 de ese texto legal, que el recurrente tenía para interponer el recurso de reposición, el que venció el día 19 de mayo de 2016, por lo que, en la especie, procedía que Carabineros de Chile lo hubiese rechazado por extemporáneo y no tenerlo por no presentado. Lo anterior, por cuanto, en la situación en examen, es posible advertir que si bien el recurrente, en su escrito de reposición, al citar el acto administrativo impugnado lo hace equivocadamente, ello únicamente fue un error de transcripción, pues en su contenido se efectúa una argumentación que solo puede ser entendida como un reclamo en contra de la anotada resolución N° 683 de 2016, del indicado cuerpo colegiado, defecto que debió tenerse por subsanado con el tenor de su libelo. Enseguida, en lo que atañe a la improcedencia de que esa Comisión Médica hubiese ordenado el retiro absoluto del señor Vera Pérez, cumple con hacer presente, contrariamente a lo afirmado, que ese cuerpo colegiado solo propuso el cese de aquel, siendo dable añadir que la eliminación por imposibilidad física, en virtud de lo prescrito en el artículo 115, letra a), del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968 -que constituye una causal de retiro absoluto-, fue adoptada por el Prefecto de la Prefectura de Radiopatrullas e Intervención Policial, a través de su resolución exenta N° 177, de 2016. A continuación, en cuanto a la data a partir de la cual debió disponerse el alejamiento del interesado, conviene expresar que el artículo 20 del decreto N° 625, de 1964, del ex Ministerio del Interior, Reglamento de Feriados, Permisos, Licencias y otros beneficios, establece, en lo pertinente, que el personal declarado con salud no recuperable estará obligado a retirarse dentro del plazo de seis meses, a contar de la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se efectúa dicha declaración lo que, en la especie, aconteció el día 12 de mayo de 2016. En este punto, corresponde advertir que si bien en la anotada resolución exenta N° 177, de 2016, que dispone el retiro absoluto se estable que el señor Vera Pérez padece afecciones de origen natural, de pronostico incurable y no invalidantes que lo imposibilitan para el servicio en Carabineros de Chile, la data de alejamiento de aquel se fija erróneamente a contar del 30 de agosto de 2016, lo que no se ajusta a lo expuesto en el párrafo anterior. Por consiguiente, procede que la autoridad pertinente de Carabineros de Chile, en virtud de lo previsto en el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, disponga la invalidación parcial de la anotada resolución N° 177, de 2016, en lo que respecta a la fecha del retiro absoluto del individualizado exfuncionario, regularizando, a su vez, las situaciones que correspondan como consecuencia de dicha invalidación, debiendo informar de ello documentadamente a este Organismo Fiscalizador dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, es útil destacar que la eliminación por imposibilidad física, constituye una causal de retiro absoluto, contemplada en el artículo 43, letra c), de la ley N° 18.961, en relación con el mencionado artículo 115, letra a), del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, la que acorde con lo dispuesto en el artículo 131, letra f), del decreto N° 5.193, de 1959, del ex Ministerio del Interior, Reglamento de Selección y Ascensos, impide el reingreso. Transcríbase al señor Railef Balmaceda. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal