Dictamen N° 31734/2017

N° 31.734 Fecha: 31-VIII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Ramos Órdenes, abogado, en representación del señor Hiram Padilla Contreras, funcionario del Ejército, reclamando por la decisión de esa institución, en orden a suspender el pago de las remuneraciones de su mandante mientras estuvo en prisión preventiva, ya que, a su juicio, tal determinación sería injustificada, extemporánea y, además, no le fue comunicada al afectado. En su informe, esa entidad castrense manifestó, en síntesis, que posee las atribuciones para llevar a cabo la actuación impugnada, la que se fundamentó en el hecho de que el interesado, mientras estuvo privado de libertad, no efectuó las labores propias de su empleo, correspondiendo hacer presente que la autoridad no acompaña los antecedentes fundantes de las aseveraciones vertidas en el informe emitido con ocasión de la presente consulta. Como cuestión previa, cabe señalar que en la causa seguida en contra del afectado, en la Sexta Fiscalía Militar de Santiago, Rol 2788-2015, se ordenó su prisión preventiva a contar del 6 de junio de 2016, medida que se prolongó hasta el 19 de enero de 2017, data en que se habría dispuesto su libertad provisional, razón por la cual la autoridad decidió suspender el pago de sus remuneraciones entre el 19 de octubre de 2016 y el 19 de enero de 2017, agregando que las sumas que le pagó al señor Padilla Contreras entre el inicio de la medida cautelar y el 19 de octubre de 2016, debían ser reintegradas por ese último, sin perjuicio del derecho que contempla el artículo 67 de la ley N° 10.336. Al respecto, es menester indicar que el fundamento para adoptar la decisión en comento, se encuentra en el artículo 138 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, el que dispone que el personal estará sujeto a las obligaciones y prohibiciones establecidas para los empleados de la Administración Civil del Estado en la ley Nº 18.834, en cuanto fuere procedente, entre las cuales se encuentran las contenidas en el artículo 61 letras a) y d), cuales son desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, y cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico, respectivamente. En ese sentido, el artículo 72 de la citada ley N° 18.834 -aplicable en virtud del artículo 138 del mencionado texto estatutario, como se precisó en el dictamen N° 65.803, de 2014, de este origen, entre otros-, prescribe que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. Del tenor de tales obligaciones se desprende, en armonía con lo expresado en los dictámenes N os 17.304, de 2015 y 2.321, de 2016, de esta procedencia, que para la percepción de emolumentos es necesario un desarrollo real de las funciones, de modo que tengan su origen en una contraprestación que las justifique, salvo que el servidor se hubiere visto impedido de cumplir sus tareas por una fuerza mayor, la que para configurarse exige la concurrencia de la irresistibilidad, esto es, una contingencia no evitable ni aun oponiendo las defensas idóneas; la inimputabilidad, vale decir, que el hecho provenga de una circunstancia ajena a la voluntad del afectado, el que no tiene que haber contribuido a su ocurrencia; y la imprevisibilidad, conforme a la cual se exige que el acontecimiento no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes. Aclarado lo anterior, cabe hacer presente, conforme con el criterio sostenido en el dictamen N° 80.152, de 2013 y en el citado oficio N° 2.321, de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora, que si un funcionario ha sido sometido a prisión preventiva durante un juicio criminal y por ello se ausenta de sus labores, no puede recibir rentas, pero si el aludido proceso finaliza por absolución o sobreseimiento definitivo, corresponde que se paguen dichas sumas, ya que en ese evento procede estimar que el empleado ha estado impedido de desempeñarse en razón de un acto de autoridad constitutivo de fuerza mayor. Pues bien, en los antecedentes tenidos a la vista no aparece que respecto del señor Padilla Contreras se dispusiera su absolución o sobreseimiento definitivo, por lo que solo en el evento de que alguna de estas medidas se hubiesen dictado, procedería el pago de las remuneraciones cuya suspensión determinó la superioridad del Ejército. Así entonces, solo bajo ese supuesto corresponde anotar que la suspensión en comento debió haber sido dispuesta durante todo el plazo que duró la prisión preventiva, y no solo por un período de la misma, como ocurrió en la especie, pues según consta de la documentación acompañada, desde que comenzó a regir esa orden, esto es, el 19 de octubre de 2016 -data en que se habría dispuesto su libertad provisional-, se pagaron remuneraciones al afectado, lo que no se ajustó a derecho, ya que dicho servidor no estaba ejerciendo sus funciones y aún no se configuraba la fuerza mayor en su favor, prevención que deberá tener en consideración la autoridad. Puntualizado lo anterior, en cuanto al reintegro exigido, es del caso anotar, en concordancia con lo manifestado en los dictámenes N os 82.018, de 2011 y 21.821, de 2017, de este origen, que la circunstancia de que un empleado haya percibido estipendios en forma indebida, no habilita a la autoridad para proceder a efectuar deducciones, toda vez que solo corresponde al Contralor General, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, ordenar dichas rebajas, razón por la cual ese organismo deberá abstenerse, en lo sucesivo, de efectuar descuentos. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal