Dictamen N° 31783/2018

N° 31.783 Fecha: 21-XII-2018 La Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, DIPRECA, solicita que se determine si a sus empleados, contratados conforme a las normas del Código del Trabajo e imponentes de ese régimen previsional, les resultan aplicables las disposiciones sobre seguro de desempleo contenidas en la ley N° 19.728. Para el caso que la respuesta sea afirmativa, requiere que se le indique desde qué época debiera empezar a cotizar para tal fin, y si operaría la prescripción extintiva. Previamente, cabe recordar que la regla general es que los servidores de DIPRECA, contratados según las normas del Código del Trabajo, no sean cotizantes de ese régimen, salvo que respecto de ellos concurra alguna de las normas de protección que la legislación contempla o que un fallo judicial haya dispuesto su adscripción a ese sistema, como ocurre con los trabajadores por los que se consulta. Hecha tal precisión, es útil indicar que mediante el dictamen N° 4.042, de 2003, esta Entidad Fiscalizadora concluyó que DIPRECA debe aplicar la ley N° 19.728 a su personal regido por el Código del Trabajo, salvo que se encuentre en las situaciones de excepción mencionadas en la ley, por cuanto el seguro obligatorio de cesantía que establece su artículo 1°, favorece a todos los trabajadores dependientes regidos por ese ordenamiento, sin consideración a la condición o naturaleza del empleador y sin distinción alguna. Al respecto, cabe manifestar que las anotadas excepciones, señaladas en el artículo 2° de la antedicha ley, están referidas a los trabajadores de casa particular, los sujetos a contratos de aprendizaje, los menores de 18 años y los pensionados, salvo que se les hubiere otorgado invalidez parcial. Por ende, del citado precepto legal se advierte que el régimen de previsión no fue un elemento que el legislador tuvo en consideración para excluir a los trabajadores contratados en virtud de las disposiciones del Código del Trabajo del seguro de que trata la ley N° 19.728. En ese contexto, no correspondió que esa Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en su condición de empleador, exceptuara de la aplicación de las normas sobre seguro de desempleo contempladas en la ley N° 19.728, a los servidores adscritos a ese régimen previsional, por carecer esa medida de sustento legal. Enseguida, es dable anotar que el artículo 5° del texto en estudio, establece en su inciso primero que el seguro se financiará con las siguientes cotizaciones: a) Un 0,6% de las remuneraciones imponibles, de cargo del trabajador; b) Un 2,4% de las remuneraciones imponibles, de cargo del empleador y c) Un aporte del Estado que ascenderá anualmente a un total de 225.792 unidades tributarias mensuales, las que se enterarán en 12 cuotas mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales. Agrega el inciso tercero que para todos los efectos legales, las cotizaciones referidas en las letras a) y b) precedentes tendrán el carácter de previsionales. A su turno, conforme al artículo 9° del cuerpo legal que se analiza, la cotización prevista en la letra a) del artículo 5° y la parte de la cotización del empleador prevista en la letra b) del mismo artículo, que represente el 1,6% de la remuneración imponible del trabajador se abonarán en una cuenta personal de propiedad de cada afiliado, que se abrirá en la Sociedad Administradora, la que se denominará "Cuenta Individual por Cesantía". En tanto, el artículo 23 previene que la restante cotización del empleador a que se refiere la letra b) del artículo 5°, esto es, el 0,8% de las remuneraciones imponibles y el aporte fiscal a que se refiere la letra c) del mismo artículo, ingresarán a un fondo denominado "Fondo de Cesantía Solidario", que deberá mantener la Sociedad Administradora, para los efectos de otorgar las prestaciones por cesantía, en los términos que señala. A su vez, el inciso penúltimo del artículo 11 de la ley N° 19.728 establece que la prescripción que extingue las acciones para el cobro de estas cotizaciones, reajustes e intereses, será de cinco años y se contará desde el término de los respectivos servicios. Al respecto, cumple con señalar que la obligación de cotizar para el seguro de cesantía en análisis, surge para los empleadores públicos, sus trabajadores y el Fisco, a partir del 3 de diciembre de 2002, fecha de emisión del dictamen N° 49.755, de esa anualidad, de este origen, que constituyó un cambio de criterio sobre la materia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 29.972, de 2005). Así, de la normativa y jurisprudencia analizadas, se desprende que DIPRECA debió enterar las cotizaciones para financiar el seguro de cesantía de cargo suyo y de los trabajadores, a partir del 3 de diciembre de 2002, y que únicamente se encontrarían prescritas las acciones para exigir el cobro de los montos que por tal concepto se adeuden, que superen los cinco años contados desde el cese de funciones del trabajador respectivo. Sin embargo, no corresponde a DIPRECA o a esta Contraloría General, efectuar la declaración de la prescripción extintiva de las acciones provenientes de la cobranza de las cotizaciones de que se trata, por cuanto aquella es una facultad radicada en el Poder Judicial (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 22.483, de 2011 y 68.733, de 2015). En este contexto, procede que esa Dirección de Previsión de Carabineros de Chile efectúe los pagos de los montos adeudados en su calidad de empleador -cotización del 2,4% de las remuneraciones imponibles de los trabajadores-, que en cada caso correspondan. Dicho pago deberá hacerlo con cargo a los recursos previstos para ello en su presupuesto, y, en el caso de que esos fondos no estuvieren consultados, deberá necesariamente procurarse los recursos pertinentes para solventar aquella prestación mediante la aplicación de las normas sobre modificaciones presupuestarias, dictadas conforme al artículo 26 del decreto ley N° 1.263, de 1975. Tales normas, para el presente ejercicio, fueron aprobadas por el decreto N° 2.060, de 2017, del Ministerio de Hacienda, las cuales permiten efectuar, con las limitaciones que establece el artículo 4° de la ley N° 21.053, de Presupuesto del Sector Público para el año 2018, la creación de subtítulos, ítemes o asignaciones que no se contemplen inicialmente en el presupuesto de un servicio, o bien disponer, entre esos rubros, los traspasos, incrementos o reducciones que fueren necesarios. Para el próximo ejercicio habría que considerar, para tal efecto, la normativa que se dicte de conformidad con la ley de presupuestos que rija para el siguiente año. Por otra parte, también deberán tenerse presente las clasificaciones presupuestarias que establece el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, específicamente el subtítulo 21 "Gastos en Personal", que comprende las remuneraciones, los aportes del empleador y otros gastos relativos al personal, atendiendo a su calidad y a la naturaleza de las remuneraciones que perciben, en conformidad a la legislación vigente, como ocurre con las cotizaciones previsionales que, en virtud de la ley, son de su cargo. Luego, conforme a las referidas clasificaciones presupuestarias, en la asignación 21-03-004 "Remuneraciones reguladas por el Código del Trabajo", se incluyen, en general, las remuneraciones brutas del personal contratado de acuerdo con las normas del Código del Trabajo, rubro en el cual debiera incluirse el monto que representan las cotizaciones previsionales o relativas a la seguridad social, toda vez que no se ha contemplado una asignación especial por estos conceptos. En este sentido, en lo que concierne al porcentaje de la cotización que representa el 1,6% de cargo del empleador, de que trata el artículo 9° de la ley N° 19.728, ésta deberá reflejarse en la señalada asignación presupuestaria, por tratarse precisamente de una cotización de naturaleza previsional, tal como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 5° de dicho cuerpo legal. En cambio, tratándose de la parte de la cotización del empleador que equivale al 0,8% y que debe ingresar al "Fondo de Cesantía Solidario", este aporte, de acuerdo con las clasificaciones mencionadas, deberá necesariamente solventarse con cargo al subtítulo 23 "Prestaciones de Seguridad Social", ítem 01 "Prestaciones Previsionales", asignación 015 "Aporte Fondo de Cesantía Solidario Ley N° 19.728", toda vez que este rubro presupuestario está precisamente destinado a tal finalidad. Sin embargo, como dicho subtítulo, para el presente ejercicio, no figura inicialmente consultado en el presupuesto de la entidad recurrente, ésta deberá adoptar las medidas pertinentes, con el objeto de requerir al Ministerio de Hacienda la creación de dicho concepto presupuestario, a través de los mecanismos previstos en el citado decreto N° 2.060, de 2017, de esa Secretaría de Estado, para solventar el referido aporte. De la misma manera, serán de su cargo las cotizaciones de los trabajadores no descontadas de sus remuneraciones (0,6%), desde el 3 de diciembre de 2002 hasta la fecha de emisión del presente dictamen, en la medida que corresponda. Ello, por cuanto, tal como se señaló, mediante el dictamen N° 4.042, de 2003, de este origen, ya se había informado que al personal regido por el Código del Trabajo de esa institución le resultaban aplicables las normas de la ley N° 19.728, exceptuándose únicamente quienes se encontraran en las situaciones descritas en el artículo 2° de la ley, dentro de las que no figura la afiliación a determinado régimen previsional. Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 10.803, de 2015 y 43.208, de 2017, ha precisado que un error de la Administración no puede perjudicar a quienes han actuado de buena fe, siguiendo las orientaciones e instrucciones que ésta les imparta y de las cuales deriva la privación de un derecho que, conforme al ordenamiento jurídico, y de no mediar un equívoco, legítimamente les hubiese correspondido. No obstante, desde la emisión del presente dictamen, la cotización de cargo del trabajador deberá ser descontada de sus remuneraciones, en los términos del artículo 5°, letra a), de la ley N° 19.728. En cuanto al aporte que al Fisco le corresponde otorgar conforme al artículo 5° de la misma ley N° 19.728, es menester señalar que en la partida "Tesoro Público", programa "Operaciones Complementarias", que contempla la Ley de Presupuestos, se consulta en el subtítulo 24, ítem 01, la asignación 011 "Aporte Fondo de Cesantía Solidario Ley N° 19.728", rubro con cargo al cual deberá efectuarse el señalado aporte fiscal. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede que DIPRECA adopte las medidas que corresponda a fin de dar cumplimiento a lo concluido en el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República