Dictamen N° 31819/2010

N° 31.819 Fecha: 14-VI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Fresia solicitando se reconsidere el oficio N° 7.853, de 2009, de la Sede Regional de Los Lagos, que concluyó, por una parte, que ese municipio debe enterar a don Patricio Catalán Mora, en su calidad de ex Director del Departamento de Administración de Educación Municipal, la indemnización prevista en el artículo 32 de la ley N° 19.070 -Estatuto de los Profesionales de la Educación-, y, por otra, que procede que se le mantenga en funciones docente directivas en esa unidad administradora, hasta la data en que la autoridad convoque a concurso para proveer dicha vacante. Sobre el particular, cumple señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 34, incisos primero y segundo, de la citada ley N° 19.070, los Jefes de los Departamentos de Administración de Educación Municipal, sea cual fuere su denominación, serán nombrados mediante un concurso público de antecedentes, designación que tendrá una vigencia de cinco años, al término de los cuales se deberá efectuar un nuevo concurso, pudiendo postular el Jefe en ejercicio. Agrega el inciso tercero de dicho precepto -según modificación introducida por la ley N° 19.979-, que el Jefe de Departamento que no vuelva a postular o que haciéndolo pierda el concurso, tendrá derecho a la misma indemnización que concede el inciso final del artículo 32 de esa ley a los Directores de establecimientos educacionales. A su turno, el aludido inciso del artículo 32, previene que el profesional tendrá derecho a los beneficios establecidos en el inciso tercero -actual inciso quinto-, del artículo 73 del mismo texto legal, esto es, en lo pertinente, la prerrogativa de percibir una indemnización de cargo del empleador, equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes, por cada año de servicio en la respectiva municipalidad o fracción superior a seis meses. Como puede advertirse, la designación en el empleo en análisis tiene una vigencia determinada por el legislador, de manera que una vez vencido el plazo correspondiente, se produce el cese por el sólo ministerio de la ley del funcionario que sirve el correspondiente cargo, por aplicación de la causal de término de la relación laboral contemplada en el artículo 72, letra d) de la citada ley N° 19.070, cual es, el término del período por el cual se efectuó el contrato. En efecto, en la situación de la especie consta que el señor Catalán Mora -por el decreto N° 19, de 2004, de la Municipalidad de Fresia-, fue nombrado Director del Departamento de Educación Municipal de esa comuna, a contar del 10 de agosto de 2004 y hasta el mismo día y mes de 2009, de manera que en esta última data, por mandato legal, se produjo la desvinculación del interesado, de lo cual el municipio dejó constancia mediante la dictación del decreto N° 100, de 2009, al cumplirse el período legal de cinco años de vigencia que la normativa prevé para tales designaciones. Así, es posible inferir que la municipalidad de que se trata tiene la obligación de convocar, oportunamente, a concurso público para los fines de proveer el empleo en cuestión -obligación que recae sobre su máxima autoridad y no en quien ocupa el mismo cargo que se provee con un nuevo titular, como lo sostiene el municipio recurrente-, imperativo que emana del principio regulador de la actividad administrativa contenido en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cual es, la continuidad de la función pública, en este caso particular, el cumplimiento de la función docente directiva que corresponde al funcionario a cargo de la dirección o jefatura del Departamento de Administración de Educación Municipal. Además, es preciso considerar que del desarrollo del correspondiente certamen, el legislador ha previsto consecuencias jurídicas para quien servía el cargo y que cesó por expiración del período legal de nombramiento, cual es, que en el evento que éste no postule nuevamente o que haciéndolo pierda el concurso, pueda percibir una indemnización. De esta manera, la omisión del aludido concurso público, no sólo afecta el cabal cumplimiento de la función educativa que compete a la municipalidad, sino que además impide que respecto de un determinado ex servidor se pueda devengar un beneficio de carácter pecuniario. Por consiguiente, cabe concluir que el Alcalde de la Municipalidad de Fresia debe, a la brevedad, convocar al concurso público en comento -en los términos establecidos en el referido artículo 34 y en el artículo 91 bis del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación-, de manera que efectuado el mismo y verificado que el interesado no postule o que haciéndolo pierda el certamen, tendrá derecho a percibir la respectiva indemnización. Enseguida, es necesario aclarar que en el supuesto que se produzca la vacancia del cargo, mientras se resuelve el correspondiente concurso, procede asignar su ejercicio a otro docente directivo del mismo Departamento de Educación y si no existiese un docente de esas características en dicha unidad, a otro profesional de la educación que cumpla funciones directivas que tenga mayor jerarquía o desarrolle tareas más afines a las de jefe o, en su defecto, a aquél que en opinión del alcalde esté en mejores condiciones para ejecutar esa función directiva (aplica criterio contenido en el dictamen N° 36.539, de 2005). De esta manera, es improcedente que la entidad edilicia, producido el término de la respectiva relación laboral, mantenga al profesional de la educación desempeñándose en la dotación docente comunal, como aconteció en este caso con la dictación del decreto exento N° 1.847, de 2009, mediante el cual -según allí se indica-, se nombra al ex funcionario en comisión de servicio en calidad de director subrogante de un establecimiento educacional de su dependencia. No obstante que, corresponda el pago de los emolumentos por el período efectivamente trabajado, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio, el cual se beneficiaría por el desempeño realizado, sin retribuir suma alguna de dinero, lo que se opone a los principios generales del derecho (aplica el dictamen N° 44.422, de 2009). Pues bien, en mérito de las consideraciones expuestas, este Nivel Central cumple con reconsiderar parcialmente el oficio N° 7.853, de 2009, de la Contraloría Regional de Los Lagos, en el sentido que la Municipalidad de Fresia no está facultada para extender el desempeño del Jefe del Departamento de Administración Municipal, más allá de la expiración de su nombramiento. Luego, en lo que respecta a la posibilidad de tramitar un sumario administrativo, se confirma lo expresado por la Sede Regional en este sentido, en orden a que corresponde que se determine y haga efectiva la eventual responsabilidad administrativa de los funcionarios que no convocaron oportunamente al concurso público para proveer el cargo en estudio, con arreglo a las instrucciones impartidas por este Organismo Fiscalizador. Por otra parte, considerando la referencia que realiza el municipio recurrente a los artículos 37 y 38 transitorios del comentado cuerpo estatutario -incorporados mediante el artículo único, N° 3 de la ley N° 20.006-, cabe puntualizar que dicha preceptiva no es aplicable a la problemática planteada, puesto que con la dictación de ese texto legal el legislador incorporó la totalidad de los cargos docentes directivos al sistema general de provisión de empleos contenido en la ley N° 19.070, estableciendo resguardos para los servidores que no concursaran o no fueran elegidos, como una forma de compensarlos por el cese en sus funciones, ello, en la medida que dichos funcionarios tengan un nombramiento anterior a la fecha de publicación de la ley N° 19.410, cual es, el 2 de septiembre de 1995, situación que no concurre en la especie. En consecuencia, la Municipalidad de Fresia deberá, a la brevedad, convocar al concurso público para proveer el cargo analizado, debiendo en el intertanto asignar su ejercicio a quien se determine según lo manifestado precedentemente, de manera que efectuado el mismo y verificado que el señor Catalán Mora no postule o que haciéndolo pierda el certamen, tendrá derecho a percibir la indemnización respectiva. Reconsidérase parcialmente el oficio N° 7.853, de 2009, de la Contraloría Regional de Los Lagos y, en lo pertinente, el dictamen N° 45.310, de 2007, de esta Contraloría General. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante