Dictamen N° 31849/2017

N° 31.849 Fecha: 31-VIII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Leonardo Pinto Contreras, exconscripto, pensionado por inutilidad de segunda clase causada por un accidente en acto de servicio, reclamando que entre los años 1993 y 2005, no se efectuaron en su pensión de invalidez los descuentos previsionales que procedían, a fin de enterarlos en su Administradora de Fondos de Pensiones. En su informe, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional manifiesta, en síntesis, que esos periodos no cotizados deben ser regularizados en forma directa por el interesado con su Administradora de Fondos de Pensiones. Sobre el particular, cabe recordar, en primer término, que esta Contraloría General, en sus dictámenes N os 13.829, de 2003 y 21.726, de 2006, expresó que en los casos de personas afiliadas al sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980, que hayan sufrido un accidente en actos de servicios -en la situación en estudio, en el Ejército-, procede el descuento en la pensión de retiro de las cotizaciones previsionales obligatorias, las que deben ser enteradas en la Administradora de Fondos de Pensiones a la que pertenezca el respectivo pensionado. Lo anterior, toda vez que acorde con lo dispuesto en el artículo 86 del citado decreto ley, los trabajadores afiliados al sistema de pensiones que regula, que obtengan una pensión de invalidez total o parcial proveniente de la ley N° 16.744, del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, o de cualquier otro cuerpo legal que contemple la protección contra riesgos de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, deberán efectuar las cotizaciones establecidas en los artículos 17 y 85 de ese texto normativo. Agrega, el inciso segundo de la disposición en comento, que al cumplir la edad establecida en el artículo 3° -65 años los varones y 60 las mujeres-, cesará la pensión de invalidez y el trabajador tendrá derecho a pensionarse por vejez, según las disposiciones de este decreto ley. Por su parte, los artículos 17 y 85 del decreto ley N° 3.500, de 1980, contemplan cotizaciones obligatorias, en los porcentajes que señalan, para la cuenta de capitalización individual y para financiar prestaciones de salud, las que deben ser deducidas por la Entidad pagadora, en este caso, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que por medio de la resolución N° 74, de 1993, de la Subsecretaría de Guerra, se le concedió al señor Pinto Contreras, exsoldado conscripto, una pensión por inutilidad de segunda clase, por las lesiones que sufrió a consecuencia de un accidente en actos del servicio, acto administrativo que fue ampliado por la resolución N° 828, del mismo año, en el sentido de establecer que ese beneficio lo percibiría por intermedio de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional hasta el 15 de enero de 2035, data a partir de la cual se fijará por la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones una pensión por vejez, señalándose que se debe efectuar el respectivo descuento. Seguidamente, el recurrente acompaña una copia de un certificado de cotizaciones de la administradora de fondos de pensiones ProVida, en el que se desprende que entre los años 1993 y 2005, la referida caja de previsión no enteró tales descuentos. De este modo, habida cuenta que la preceptiva aplicable para la situación en estudio, ordenaba efectuar esas deducciones, es posible afirmar que la aludida Caja de Previsión no podía sino darle observancia a esa normativa, más aun cuando en el N° 3, de la parte resolutiva dela mencionada resolución N° 828, de 1993, de la Subsecretaría de Guerra, se establecía la obligación de cumplir ese mandato legal. Siendo ello así y, considerando, por lo demás, que el primer pronunciamiento de esta Contraloría General sobre la materia -que atendió un caso similar-, es el citado dictamen N° 13.829, de 2003, a través del cual se le indicó a esa caja la forma de proceder frente a tales descuentos, es conveniente recordar, conforme con el inciso final del artículo 6° de la ley N° 10.336, que las decisiones y dictámenes de este Órgano de Control, en las materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, los que no solo son imperativos para el caso concreto a que se refieren, sino que constituyen la jurisprudencia administrativa que deben observar, lo que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República, 2° de la ley N° 18.575, y 1°, 5 ° , 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336. En razón de ello, el incumplimiento de tal pronunciamiento significa la infracción de los deberes funcionarios de quienes deban adoptar las medidas tendientes a darles aplicación, comprometiendo su responsabilidad administrativa. Por consiguiente, junto con ratificarse los anotados dictámenes N os 13.829, de 2003 y 21.726, de 2006, de este origen, que se han pronunciado sobre la materia consultada, resulta necesario instruir a la indicada caja de previsión -en atención a que recién desde el año 2006, estaría practicando dichos descuentos-, que disponga las acciones pertinentes para que, en lo sucesivo, una omisión como la de la especie no vuelva a ocurrir. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que no se encontró en la normativa que rige la situación en estudio, un precepto que regule algún procedimiento administrativo de cobro que le imponga a esa institución de previsión la obligación de enterar las deducciones no efectuadas en el anotado período; por lo que es posible sostener que tratándose de un cobro de un compromiso económico la sede judicial sería la idónea para impetrar tal exigencia. A mayor abundamiento, es dable manifestar que la ley N° 17.322, que dicta normas para la cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social, no tendría aplicación en la especie, pues de conformidad con lo prescrito en su artículo 1°, tal ordenamiento rige la cobranza de las cotizaciones de seguridad social que los empleadores -calidad que en la situación en examen, no es posible atribuirle a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional-, adeuden a las instituciones de previsión. Hechas las precisiones que anteceden, cabe concluir que el problema planteado por el interesado reviste el carácter de litigioso, por lo que esta Contraloría General está impedida de emitir el pronunciamiento requerido, ya que de acuerdo con lo ordenado en el inciso tercero del artículo 6° de su ley orgánica N° 10.336, no puede intervenir ni informar los asuntos de esa naturaleza. Seguidamente, respecto de la jubilación por invalidez en el régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, que el interesado señala estar tramitando, cumple con informar que el artículo 2° de la ley N° 18.423, preceptúa que las pensiones por invalidez y sobrevivencia establecidas en ese sistema de capitalización individual, serán incompatibles con los beneficios de igual naturaleza que se contemplan en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, respecto de los trabajadores afiliados a una administradora de fondos de pensiones, que cumplan con el servicio militar obligatorio. Luego, el recurrente plantea que en la investigación sumaria administrativa, afinada por medio de la resolución N° 799, del 1992, del Comandante en Jefe del Ejército, se resolvió que el accidente que sufriera ocurrió en un acto determinado del servicio, se habrían verificado una serie de irregularidades, por lo que solicita su revisión. Al respecto, cabe anotar que esta Entidad de Control, a través de su dictamen N° 6.371, de 1985 -en vigor a la data del citado acto administrativo-, señaló que la autoridad debía invalidar sus actos emitidos con infracción legal o basados en errores de hecho, sin que el transcurso del tiempo obstase al ejercicio de esa potestad, por lo que la eventual invalidación de aquéllos no podía verse afectada por el transcurso del tiempo. Sin embargo, dicha situación varió con la vigencia de la ley N° 19.880 -vigente a partir del 29 de mayo de 2003-, cuyo artículo 53, inciso primero, establece que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado; siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. En este sentido, se debe consignar que de acogerse la petición de que se trata, ello implicaría para la jefatura pertinente de esa entidad castrense, el deber de invalidar la mencionada resolución que afinó el procedimiento respectivo, con la finalidad de reabrirlo, término que, según el criterio contenido en el dictamen N° 18.353, de 2009, de este origen, entre otros, es de caducidad y no de prescripción, de modo que no puede interrumpirse ni suspenderse por la interposición de reclamos durante su vigencia. De esta manera, tal como se expresó en los dictámenes N os 7.540 y 58.571, de 2015, y 29.544, de 2017, de este origen, para casos similares, en la actualidad no sería posible dejar sin efecto la aludida resolución N° 799, de 1992, por haber transcurrido el indicado lapso de dos años. Por su parte, respecto de los gastos en que ha incurrido por la afección que padece, originada en el reseñado accidente en actos del servicio, cabe indicar que el artículo 121, inciso primero, del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968 -texto legal aplicable a la época del siniestro-, prevenía, en lo pertinente, que el personal que se accidentare en actos del servicio tenía derecho, previa investigación sumaria administrativa, a que fuesen de cargo fiscal los gastos de atención médica, hospitalaria, quirúrgica, dental, ortopédica y de todos los medios terapéuticos y auxiliares relativos al tratamiento prescrito para la recuperación, hasta ser dado de alta o declarado imposibilitado para reasumir sus funciones. En este contexto, es menester señalar, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N os 7.414, de 1999, 20.154, de 2013 y 54.917, de 2015, de este origen, entre otros, que el deber de cubrir las aludidas expensas finaliza cuando se verifica alguna de las referidas hipótesis. Ahora bien, en atención a que en el año 1992, al señor Pinto Contreras le fue declarada su inutilidad de segunda clase a consecuencia del accidente ocurrido en actos del servicio en el año 1989, cabe concluir que el recurrente carece del derecho a que el Ejército le pague los gastos médicos que pretende, con posterioridad a la primera data. Finalmente, sobre la posibilidad de recibir una indemnización de perjuicios, es menester anotar que por incidir tal materia en un asunto que reviste el carácter de litigioso, este Órgano de Fiscalización, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, y a lo señalado en el dictamen N° 86.162, de 2016, de este origen, debe abstenerse de emitir el pronunciamiento requerido. Transcríbase a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal