Dictamen N° 3240/2016

N° 3.240 Fecha: 14-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Pedro Herrera Parra, en representación de don Carlos Cruz Becerra, reclamando en contra de la Municipalidad de Santiago, por la clausura de dos playas de estacionamiento emplazadas en calle Santa Rosa N°s. 205 - 215 y 219 - 221, de esa comuna, dispuesta mediante los decretos N°s. 1.096 y 1.152, ambos de 2013, que habrían sido notificados el 14 de agosto de 2015, por lo que estima, en atención al plazo transcurrido desde su emisión, que la entidad edilicia no podría llevar a cabo tales órdenes. Agrega, que el establecimiento ubicado en los N°s. 205 - 215, cuenta con patente comercial pagada por el 2° semestre de 2015. Requerida al efecto, dicha entidad edilicia informó, en lo que interesa, que los mencionados decretos fueron debidamente notificados ese año, y que desde esa data el particular ha intentado distintas acciones administrativas y judiciales en contra de las aludidas resoluciones, todas sin éxito. Agrega, que en la actualidad se ordenó el alzamiento de la clausura del local ubicado en Santa Rosa N°s. 205 - 215, cuyo terreno tiene la calidad de congelado, por cuanto fueron eliminadas las construcciones irregulares en que se fundamentó tal medida, pero que en relación al establecimiento ubicado en los N°s. 219 – 221, que se encuentra unido al predio de la misma calle N°s. 225 - 229, se mantiene tal sanción, ya que nunca ha contado con patente municipal. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, dispone que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley. Enseguida, el artículo 26, inciso segundo, del citado texto legal, establece, en lo que interesa, que la entidad edilicia estará obligada a otorgar la correspondiente patente en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos exigidos o verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario como de emplazamiento, según las normas del plan regulador. A su vez, el artículo 145, inciso primero, del aludido decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, prevé que ninguna obra puede ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva total o parcial. Luego, el ejercicio de una actividad comercial supone, por regla general, la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando solo entonces habilitado para desarrollar actividades comerciales en su interior, de forma tal que la falta de recepción definitiva de una determinada construcción impide ejercer en ella una actividad económica, toda vez que se trata de un requisito esencial para ese efecto (aplica dictamen N° 15.108, de 2009). Por su parte, acorde con lo indicado, en lo pertinente, en los artículos 57 y 58 del mencionado decreto con fuerza de ley, tanto las construcciones que se levanten en los terrenos urbanos como el otorgamiento de patentes municipales serán concordantes con el uso del suelo regulado en los respectivos instrumentos de planificación territorial. Una excepción a esa regla la constituye el artículo 62, inciso primero, del citado texto legal, según el cual “Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo. Sin embargo, los aumentos que tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que provocare su actividad productiva no estarán afectos a dicho congelamiento, como, asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aquéllas que tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto”. En relación con el mencionado artículo 62, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida en el dictamen N° 66.667, de 2010, entre otros, ha precisado que los terrenos que se encuentran congelados en virtud de la aplicación del aludido precepto, pueden continuar con el mismo uso en la medida que, en su oportunidad, hubieran cumplido con las disposiciones sobre zonificación, de manera que los cambios de uso del suelo no perjudiquen de inmediato a quienes se encontraban establecidos en ese sector, permitiéndoles seguir desarrollando las actividades que ejercían con anterioridad a la época en que se produjo la respectiva modificación. En este orden de ideas, en relación con la playa de estacionamiento emplazada en calle Santa Rosa N°s. 205 - 215, que cuenta con patente comercial vigente, esta podrá continuar ejerciendo su actividad lucrativa, en atención al retiro de las construcciones irregulares en ese terreno, y dado que se encuentra beneficiada por el aludido congelamiento, en la medida que cumpla con el resto de los requisitos legales para ello. Ahora, en cuanto al establecimiento ubicado en la misma calle N°s. 219 – 221 y 225 - 229, el que actualmente mantiene construcciones irregulares -y del que consta, de los antecedentes tenidos a la vista, la imposibilidad de que pueda acogerse a la norma de protección de un terreno congelado, ya que nunca contó con patente-, no podrá ser destinado a uso alguno hasta su regularización, acorde con lo previsto en el aludido artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, debiendo ajustarse la actividad que se pretenda desarrollar en el, al uso de suelo permitido en esa zona en la época en que dicha regularización se materialice. Por último, en lo que respecta al plazo para efectuar la pertinente clausura, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 58 del aludido decreto ley N° 3.063, de 1979, no contempla término alguno para efectuar el cierre de aquellos negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas, por lo que, en la medida que el municipio advierta actualmente el ejercicio de actividades comerciales sin la autorización correspondiente, resulta procedente imponer dicha sanción al establecimiento respectivo (aplica dictamen N° 53.832, de 2014). En consecuencia, no se observa irregularidad en el accionar de la aludida entidad edilicia, en relación con la situación planteada en la especie. Transcríbase a la alcaldesa; a la administradora municipal, y a la asesora jurídica, todas de la Municipalidad de Santiago. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República