Dictamen N° 1349/2018

N° 1.349 Fecha: 17-I-2018 La Contraloría Regional de Atacama ha remitido a este Nivel Central las presentaciones formuladas por un grupo de comerciantes de la localidad de Flamenco y por la Municipalidad de Chañaral, mediante las cuales solicitan un pronunciamiento respecto a la procedencia de otorgar patentes comerciales y de alcoholes para la temporada estival en el sector Flamenco del borde costero sur del litoral comunal. Asimismo, envía la presentación de la señora Erika Schaaf Espina mediante la cual reclama en contra del Concejo de la Municipalidad de Caldera por otorgar patentes de alcoholes para su explotación en establecimientos ubicados en tomas ilegales. Hace presente, que la alcaldesa y la concejala de esa comuna, señora Daisy Cortés, han votado a favor de otorgar dichas patentes, por lo que estima que con esa decisión fomentan la falta de probidad. Hace presente que la concejala indicada tiene una casa en el sector ilegalmente ocupado, y no se abstuvo de intervenir en las sesiones respectivas, votando a favor de las solicitudes de patentes. Finalmente, remite la presentación de los concejales de la comuna de Caldera, señora Rebeca Salinas Bernal y don Emilio Bianchi Cañas, quienes solicitan un pronunciamiento respecto de la legalidad de otorgar patente de alcoholes por temporada en bienes nacionales de uso público que corresponden a las ocupaciones irregulares del borde costero de Caldera. Requerida al efecto, la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Atacama informó, en síntesis, que dado que los ocupantes de los bienes nacionales de uso público en comento no han regularizado su situación resultaría improcedente que las municipalidades otorgaran patentes comerciales a personas que revisten la calidad de ocupantes ilegales de terrenos fiscales, utilizando aquellos para actividades lucrativas sin pagar al Fisco de Chile. Por su parte, solicitada de informe, la Municipalidad de Chañaral indicó, que tanto el solicitante como el lugar donde se pretende desarrollar la actividad deben cumplir con todos los requisitos contenidos en la Ley de Alcoholes, el decreto ley N° 3.063, de 1979, y la ley N° 18.695, por lo que no procede otorgar patente comercial o de alcoholes a personas que ocupen inmuebles que correspondan a tomas irregulares, de terrenos que no cuenten con un título de dominio, una autorización del dueño, un contrato de arriendo o una concesión marítima vigente. A su turno, el Concejo Municipal de Caldera expuso que en los meses de diciembre y enero de los años 2016 y 2017, respectivamente, otorgaron patente de alcoholes provisorias para la temporada de verano de 2017 a contribuyentes ubicados en los sectores denominados El Pulpo, Rodillo y Puerto Viejo -localidad, esta última, que serían terrenos de propiedad privada-, teniendo en consideración para su otorgamiento que es necesario que exista un título que habilite al solicitante para ejercer el derecho de hacer uso del espacio físico, sea como poseedor o mero tenedor, el principio de libre emprendimiento y evitar un mal mayor consistente en el delito de venta clandestina. Finalmente hace presente, que dado que el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio Agrícola y Ganadero y el Servicio de Salud de Atacama autorizaron el funcionamiento de estos contribuyentes, se consideró que procedía otorgárseles las patentes solicitadas. Como cuestión previa, es del caso señalar, que para el funcionamiento de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas se requiere obtener y pagar dos patentes municipales: una, que grava el ejercicio de toda profesión, industria, comercio, arte u otra actividad lucrativa, secundaria o terciaria, regulada por los artículos 23 y siguientes del anotado decreto ley N° 3.063, de 1979 -Ley de Rentas Municipales- y otra, otorgada por decreto alcaldicio relativa, en particular, al expendio de bebidas alcohólicas, que será clasificada y otorgada en la forma que determina la ley N° 19.925 -cuyo artículo primero aprueba la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas-. Así se desprende del inciso primero del artículo 5° de este último cuerpo legal (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 48.554, de 2004, y 3.684, de 2016). Puntualizado lo anterior, es dable indicar, que el artículo 26 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, el otorgamiento de una patente comercial supone la verificación del cumplimiento de requisitos de orden sanitario y de emplazamiento según las normas de zonificación del plan regulador, como asimismo de otros permisos que leyes especiales exigieren. Enseguida, debe indicarse que entre los permisos exigidos por leyes especiales a que se refiere el apuntado inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, se encuentra la recepción total o parcial de la edificación en la que se ejerce la actividad gravada con patente, atendido que el desarrollo de aquella supone, necesariamente, la existencia de un lugar habilitado para ser destinado a tal fin y, por tanto, que hubiere sido recepcionado por la Dirección de Obras Municipales, según prevé el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (aplica dictamen N° 80.005, de 2011). A su vez, cabe señalar, que el ejercicio de una actividad comercial supone, por regla general, la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando solo entonces habilitado para desarrollar actividades comerciales en su interior, de forma tal que la falta de recepción definitiva de una determinada construcción impide ejercer en ella una actividad económica, toda vez que se trata de un requisito esencial para ese efecto (aplica dictamen N° 3.240, de 2016). En el mismo sentido, es menester señalar, que de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 17.723, de 2009, de los artículos 24 y 26 del referido decreto ley N° 3.063, de 1979, se desprende la necesidad de que conste la existencia de un título que habilite al solicitante de la patente para ejercer el derecho a hacer uso, sea como poseedor o como mero tenedor, del espacio físico que aquel señale como sede de sus actividades. Luego, corresponderá a la administración activa, a través de los antecedentes que los requirentes le proporcionen, como asimismo mediante los mecanismos de que el municipio disponga, verificar si los establecimientos en los que se pretendan explotar las respectivas patentes disponen de los mencionados permisos de edificación y los solicitantes con los correspondientes títulos habilitantes para ejercer el derecho a hacer uso del espacio físico que indique como sede de sus actividades, y en el evento de no contar con ellos, los órganos comunales se encuentran en la obligación de negar la patente requerida. Por otra parte, respecto de la denuncia relativa a que la alcaldesa de la Municipalidad de Caldera y la concejala de esa comuna, señora Daisy Cortés, habrían fomentado con su actuar la falta a la probidad, cumple indicar que los antecedentes serán remitidos a la Contraloría Regional de Atacama a fin de que esa Sede Regional pondere la pertinencia de iniciar un proceso disciplinario en dicha entidad edilicia sobre los hechos denunciados. Finalmente y sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 89 de la citada ley N° 18.695, los concejales no tienen el carácter de funcionarios municipales, y, por tanto, no están afectos a responsabilidad administrativa, procediendo únicamente perseguir las eventuales responsabilidades civiles y penales que pudieran afectarles, en sede jurisdiccional o bien, en caso de que hubieran incurrido en una contravención grave al principio de probidad administrativa, requerirse por cualquier concejal la declaración de su cesación en el cargo ante el Tribunal Electoral Regional respectivo, de acuerdo con los artículos 76, letra f), y 77 del aludido texto legal, careciendo esta Entidad de Control de potestades sancionatorias respecto aquellas autoridades, así como -en términos generales- de competencia para fiscalizar sus actuaciones (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 60.307, de 2014, y 96.442, de 2015). Transcríbase a la Municipalidad de Caldera, a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Atacama y a los interesados. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República