Dictamen N° 32446/2017

N° 32.446 Fecha: 05-IX-2017 Mediante el documento de la referencia don Mario Reyes Schurmann, en representación, según expresa, de Empresa Constructora Industrial Mario Reyes y Cía. Ltda., solicita un pronunciamiento que determine la procedencia de que se le paguen a dicha empresa los mayores gastos generales en que habría incurrido a consecuencia de los diversos aumentos de plazo extra proporcionales dispuestos durante la ejecución de los contratos “Habilitación Museo Comunal de María Elena” y “Reposición y Ampliación Jardín Infantil Mi Banderita Chilena, Afta” adjudicados a aquella a través de las resoluciones Nos 4 y 13, ambas de 2012, de la Dirección de Arquitectura, Región de Antofagasta, respectivamente. Lo anterior, en virtud de lo previsto en los artículos 146 y 147 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado por el decreto N° 75, de 2004, del ministerio del ramo, y considerando que tales prórrogas tuvieron lugar por “la necesidad de mejorar los proyectos por las deficiencias que éstos presentaban”, a consecuencia de “las demoras en la tramitación administrativa de las resoluciones que sancionaron dichas modificaciones” y por “los tiempos que tanto servicios públicos como entidades privadas se tomaron en la emisión de los certificaciones pertinentes”. Sobre el particular, y como cuestión previa, es del caso recordar que la Contraloría Regional de Antofagasta, a través de sus oficios Nos 5.405, de 2015, y 1.272, 3.638 y 5.578, todos de 2016, atendió una serie de presentaciones vinculadas a la materia, formuladas por el mismo interesado, concluyendo, en síntesis, que no resultaba procedente la indemnización impetrada, habida cuenta de que los aumentos de plazo otorgados se encontraban ligados a la ejecución de obras adicionales y a gestiones que eran de cargo de la contratista. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que el citado decreto N° 75, de 2004, aplicable al contrato de la especie, prevé, en su artículo 146, que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente. Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Asimismo, que su artículo 147 previene, en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del precepto anterior “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”. Cabe consignar, además, que en relación con la citada normativa, la jurisprudencia administrativa de este ente de control ha sostenido -v.gr., en su dictamen N° 21.384, de 2017- que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento de que se trata. Por otra parte, es pertinente anotar que el artículo 105 del referido texto reglamentario establece, en su inciso primero y en lo que atañe a este pronunciamiento, que la autoridad “podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados”, para lo cual deberá convenirse con el contratista los precios de tales trabajos y los plazos que procedan. Por último, debe destacarse que en relación con los aumentos de plazo en los contratos de obra pública por causa de trabajos adicionales, la jurisprudencia administrativa de esta sede de control -contenida, v.gr., en el dictamen N° 83.176, de 2016- ha manifestado, en general, que dichas ampliaciones pueden o no ser proporcionales al incremento que haya tenido el convenio y que no resulta procedente distinguir, para efectos indemnizatorios, entre ambos tipos de plazo. Precisado lo anterior, corresponde hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista consta que en el marco de la ejecución del contrato “Habilitación Museo Comunal de María Elena”, a través de los convenios ad referéndum aprobados por las resoluciones exentas Nos 838, de 2012, 204, de 2013, y 13 y 214, ambas de 2014, de la Dirección de Arquitectura, Región de Antofagasta, las partes pactaron una serie de aumentos y disminuciones de obras y de trabajos extraordinarios, para lo cual se otorgaron los aumentos del plazo de ejecución consignados en cada caso. Lo propio se aprecia en el contrato “Reposición y Ampliación Jardín Infantil Mi Banderita Chilena, Afta”, según fluye de los convenios ad referéndum sancionados mediante las resoluciones exentas Nos 761, de 2013, 332 y 549, ambas de 2014, y 48, de 2015, de dicha repartición pública. Pues bien, del análisis de tales actuaciones, así como de sus antecedentes fundantes -consistentes en diversos oficios de las respectivas inspecciones fiscales-, es dable colegir que dichos aumentos de plazo dicen relación con los mayores trabajos antes referidos, sin que se adviertan elementos de juicio que permitan vincularlos a circunstancias especiales que justifiquen la indemnización solicitada. En tales condiciones, y concordando con lo manifestado en el citado oficio N° 5.578, de 2016, de la Contraloría Regional de Antofagasta, no cabe sino rechazar la reclamación formulada sobre este punto. A una conclusión análoga debe arribarse en relación con las prórrogas otorgadas en ambos contratos con motivo de las dilaciones producidas en los procedimientos de aprobación de las instalaciones sanitarias y eléctricas -sancionadas en las resoluciones exentas N°s. 122 y 640, ambas de 2014, y 88, de 2015-, toda vez que de conformidad con las respectivas especificaciones técnicas, la obtención de tales aprobaciones correspondía a una labor de responsabilidad de la contratista. Sin perjuicio de lo anterior, cabe consignar que esta entidad contralora no advierte el sustento de los aumentos de plazo a que se ha hecho mención, razón por la cual se ha estimado pertinente que esa repartición informe a la aludida contraloría regional acerca de justificación de su otorgamiento, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Por el contrario, tratándose de los aumentos de plazo concedidos en el contrato “Habilitación Museo Comunal de María Elena” por medio de las resoluciones exentas Nos 676 y 934, ambas de 2013, es posible colegir -particularmente de los oficios Nos 212 y 266, de 2013, de la inspección fiscal- que del lapso total que se otorga, 117 días no se justifican en la ejecución de los mayores trabajos encargados, sino que en la demora en la aprobación, por parte de esa dirección, de las modificaciones Nos 3 y 4, respectivamente. Lo mismo se observa en torno a las prórrogas relativas al contrato “Reposición y Ampliación Jardín Infantil Mi Banderita Chilena, Afta”, sancionadas en las resoluciones exentas Nos 209 y 376, ambas de 2014, toda vez que según lo anotado por la inspección fiscal en sus oficios Nos 58 y 111, de 2014, estas habrían tenido su fundamento en el retraso producido durante la tramitación de la modificación N° 3 de dicho convenio. En consecuencia, considerando que las referidas dilaciones en que incurrió la Administración constituyen circunstancias que se enmarcarían en la hipótesis prevista en el citado artículo 146 -ya que no corresponderían a otra causal prevista en el reglamento-, es dable concluir que resulta procedente dar lugar a la indemnización establecida en ese precepto, en la medida, por cierto, de que aquellas ampliaciones de plazo hubieren impactado los respectivos programas de trabajo. No obstante, dado que los antecedentes aportados resultan insuficientes para determinar el último aspecto indicado, se ha estimado necesario que esa repartición informe pormenorizadamente sobre el particular a la nombrada contraloría regional, en el plazo antes señalado, siendo pertinente puntualizar, por una parte, que tal impacto implica una alteración en la planificación de las labores que no supone, necesariamente, la paralización de las mismas, y, por otra, que la eventual renuncia de las indemnizaciones que hubiere efectuado el contratista no obstan a que esta Contraloría General se pronuncie acerca de la juridicidad de lo obrado por esa repartición pública en los contratos de que se trata (aplica el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 97.334, de 2015, de este origen). Por último, se ha estimado del caso referirse al aumento de plazo de 15 días dispuesto por la aludida dirección, por medio de su resolución exenta N° 85, de 2013, en razón de la demora en la entrega del terreno del contrato relativo al señalado jardín infantil. Al respecto, debe tenerse presente que conforme a lo previsto, en lo que atañe, en el artículo 137 del citado decreto N° 75, de 2004, el calendario de entrega de los terrenos y del trazado con sus diversas modalidades se fijará en las bases administrativas, y que si en ellas nada se indica, la entrega deberá hacerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que el contratista o su representante legal den cumplimiento a los trámites a que ese precepto alude. Asimismo, que su artículo 138, inciso tercero, prescribe que si la falta de entrega de terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con el programa de trabajo, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que este haya tenido y que la inspección fiscal hubiere verificado. Pues bien, en el contexto reseñado, y considerando que dicha prórroga se fundó en lo consignado por la inspección fiscal en su oficio N° 28, según el cual “la entrega de terreno se efectuó con un atraso de 15 días respecto al plazo habitual para esta Unidad Técnica”, y en la medida que se verifiquen los demás requisitos exigidos en el citado artículo 138, procedería indemnizar a la contratista en los términos señalados. Sin embargo, y dado que de los antecedentes examinados no se advierte que esa dirección hubiere computado el aludido atraso conforme a la preceptiva reseñada, se ha estimado necesario que arbitre las medidas tendientes a recalcular tal período, informando al respecto a la referida contraloría regional acorde con lo indicado precedentemente. Reconsidéranse, en lo pertinente, los oficios Nos 5.405, de 2015, y 1.272, 3.638 y 5.578, todos de 2016, de la Contraloría Regional de Antofagasta. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República