Dictamen N° 83176/2016

N° 83.176 Fecha: 16-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Hernán Navarrete Suárez, en representación, según indica, de Navarrete y Díaz Cumsille Ingenieros Civiles S.A., reclamando el pago de la indemnización prevista en los artículos 146 y 147 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, por los mayores gastos generales derivados de los aumentos de plazo que singulariza, dispuestos en el marco del contrato a serie de precios unitarios “Ampliación y Mejoramiento Aeropuerto El Loa, Calama II Región”, adjudicado a esa empresa por medio de la resolución N° 224, de 2012, de la Dirección General de Obras Públicas. Expone el recurrente, en lo esencial, que a través de sus resoluciones exentas N os 5.076, de 2014, y 2.522 y 4.027, ambas de 2015, dicha dirección aprobó tres convenios ad referéndum en los que se acordó la ejecución de un serie de aumentos y obras extraordinarias y la ampliación del plazo contractual por un total de 224 días, de los cuales 179 serían extra proporcionales y respecto de los que procedería el pago de la indemnización solicitada. Ello, por cuanto estarían vinculados a una serie circunstancias ajenas a los referidos trabajos adicionales, consistentes en demoras en la aprobación del proyecto de ayudas visuales, comunicaciones y radio ayuda, así como en la entrega de la subestación eléctrica que indica y en la realización de las pruebas de aceptación en fábrica (FAT) de los equipos que detalla; en el hallazgo de explosivos; y, en general, en hechos que no serían imputables a la contratista y que habrían producido atrasos en la ejecución de la obra. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la Dirección de Aeropuertos, resulta del caso tener presente que el artículo 146 del citado reglamento previene que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”. Añade ese precepto que “Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. A su turno, el artículo 147 de ese texto reglamentario prescribe, en lo que importa, que si en virtud de la aplicación de la norma señalada en el párrafo que antecede se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra. Cabe consignar, además, que en relación con la citada normativa, la jurisprudencia administrativa de este ente de control ha sostenido -v.gr., en sus dictámenes N os 77.378, de 2014, y 102.902, de 2015- que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento de que se trata. Por otra parte, es pertinente anotar que el artículo 102 del referido texto reglamentario dispone, también en lo que interesa, que el Ministerio podrá aumentar en los contratos a serie de precios unitarios las cantidades de obras hasta en un 30% de cada partida del presupuesto, en cuyo caso el contratista tendrá derecho a un aumento del plazo proporcional al aumento que haya tenido el contrato inicial. Agrega ese artículo que “Sin embargo, podrá disponer de un plazo diferente al señalado, por resolución fundada de la autoridad pertinente”. Asimismo, es preciso señalar que el artículo 105 del mismo ordenamiento establece, en su inciso primero y en lo que atañe a este pronunciamiento, que la autoridad “podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados”, para lo cual deberá convenirse con el contratista los precios de tales trabajos y los plazos que procedan. Como es dable advertir, las ampliaciones de plazo en los contratos de obra pública por causa de aumento de obras o de trabajos extraordinarios están expresamente reguladas en las citadas disposiciones del reglamento del rubro, en términos tales que dichas ampliaciones pueden o no ser proporcionales al incremento que haya tenido el convenio, de lo que se sigue que no resulta procedente distinguir, para efectos indemnizatorios, entre ambos tipos de plazo. Establecido lo anterior, corresponde hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista consta que a través de los convenios ad referéndum aprobados por las resoluciones exentas N°s. 5.076, de 2014, y 2.522, de 2015, las partes pactaron una serie de aumentos y disminuciones de obras y de trabajos extraordinarios, incrementándose el precio del contrato en $ 195.849.630, en el primer caso, y en $ 184.524.995 en el segundo, para lo cual se otorgaron 91 y 99 días de aumento del plazo de ejecución, respectivamente. Se observa, además, que mediante el convenio ad referéndum sancionado por la resolución exenta N° 4.027, de 2015, se acordó la realización de aumentos de obra y de labores extraordinarias por un monto total de $127.284.843, fijándose un aumento del término contractual de 34 días. Pues bien, del análisis de tales actuaciones, así como de sus antecedentes fundantes, esta sede de control no advierte elementos de juicio que permitan sustentar los planteamientos formulados por el interesado, en orden a que los plazos adicionales a que se ha hecho mención hubieren sido concedidos en atención a circunstancias diversas de las mayores obras aprobadas. Por el contrario, del examen de la documentación aportada aparece que dichos términos fueron justificados por la inspección fiscal en razones vinculadas con la naturaleza de tales trabajos y la oportunidad en que debían ejecutarse. Así consta, v.gr., en los oficios de la inspección fiscal N os 168, de 2 de diciembre de 2014, vinculado con la modificación de contrato N° 2, y 64, de 6 de mayo de 2015, relativo a la modificación de contrato N° 3, y en la solicitud de ejecución inmediata de contrato N° 2, de 24 de julio de 2015, concerniente a la modificación contractual N° 4, todos los cuales se circunscriben, en general, a detallar las mayores obras encargadas a través de los convenios ad referéndum a que se refiere el recurrente. En tales condiciones, y considerando que no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos que hacen procedente la indemnización solicitada, no corresponde acoger la reclamación de la especie. Finalmente, se ha estimado necesario recordar a esa dirección lo señalado en el dictamen N° 44.747, de 2015, de este origen, en orden a que los actos administrativos que disponen o formalizan modificaciones de contratos, así como los convenios que se suscriban a tal fin, den cuenta en su texto en forma explícita y suficiente de los motivos que justifican los aumentos de plazo y las variaciones de obras, considerando su carácter, a efectos de determinar su procedencia y la de indemnizaciones y multas. Transcríbase al interesado y a la Dirección General de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República