Dictamen N° 97334/2015

N° 97.334 Fecha: 09-XII-2015 Mediante su oficio N° 1.385, de 2015, y con motivo de una presentación efectuada por la empresa Inmobiliaria y Constructora Inexo Ltda., vinculada con el contrato “Reposición Bandejones Calle Chorrillos, Caldera” -adjudicado a esa empresa por la resolución N° 38, de 2012, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Atacama (SERVIU)-, la Contraloría Regional de Atacama concluyó, entre otros aspectos, que procedía que la individualizada repartición solucionara al contratista la indemnización por paralización de faenas contemplada en el artículo 91 del decreto Nº 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Además, y habida cuenta de lo manifestado por el SERVIU, en el sentido de que no correspondía el pago de la compensación por mayores gastos generales derivada de la falta de entrega de terreno ya que, según consta de su resolución N° 344, de 2013, el contratista habría renunciado a la misma, esa unidad regional le solicitó que acompañara dicho acto administrativo a fin de pronunciarse al respecto. En esta oportunidad, y junto con adjuntar la referida resolución N° 344, de 2013, el mencionado servicio solicita la reconsideración del precitado pronunciamiento, señalando que en la especie no se habría configurado la hipótesis prevista en el reseñado artículo 91, de modo que no procedería pagar la anotada indemnización. Por su parte, don Edgardo Ahumada González, en representación de la individualizada empresa contratista, formula diversos planteamientos sobre la materia tendientes, en definitiva, a que se desestime la solicitud de reconsideración del SERVIU. Adicionalmente, requiere que se liquide el contrato, que se restituya el monto de la garantía de fiel cumplimiento cobrada y que se solucione el último estado de pago pendiente. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado por la Contraloría Regional de Atacama, es dable indicar, en lo que respecta a la referida paralización de faenas, que el mencionado artículo 91, inciso primero, prescribe que “El Serviu tendrá derecho a ordenar la paralización de las obras, cuando no hayan fondos disponibles para llevarlas adelante o cuando las necesidades del Serviu lo aconsejen”. Añade su inciso segundo que “En estos casos, si la paralización no excede de dos meses, el contratista sólo podrá pedir que se le indemnice en la forma establecida en el artículo anterior. Si la paralización de las obras excediere de dos meses, el contratista podrá pedir también la terminación del contrato”. Ahora bien, es del caso hacer presente que del examen de la documentación tenida a la vista no es posible concluir que en la especie hubieren concurrido los presupuestos que, acorde al citado precepto, hacen procedente la indemnización en comento, por cuanto no consta que el SERVIU haya emitido una orden de paralización de los trabajos. Por el contrario, y a diferencia de lo consignado en la resolución N° 722, de 2013, de la nombrada repartición -que sancionó un aumento de plazo de 28 días para la ejecución de labores extraordinarias-, en el sentido de que la obra se mantuvo paralizada en las fechas que indica, de los antecedentes analizados aparece, en todo caso, que en el lapso a que alude el afectado -entre el 29 de agosto y el 11 de noviembre de 2013- se verificaron una serie de actividades, por parte del contratista y del servicio, tendientes a dar término a la obra. Así, v.gr., en los folios del libro de obras N os 38, de 3 de septiembre de 2013, y 41, de 27 del mismo mes y año, aparece, entre otros aspectos, que se pavimentó el sector de acceso a la multicancha, que se trabajó en reforzamiento de pilares y que se instruyó a la empresa constructora en orden a que realizara trabajos de mantenimiento y detalles a efectos de superar las observaciones antes formuladas. Lo propio se aprecia del informe técnico N° 388, de 30 de septiembre del mismo año, suscrito por el inspector técnico de obras, según el cual, durante el período correspondiente al mes de septiembre, “el contratista ha realizado reforzamiento al empotramiento de los 143 pilares, mediante la colocación de una doble platina de 190x500x6 mm, afianzándose a los cajones metálicos mediante cordones de soldadura y 4 pernos de 3/8’’ al pilar de madera”. Pues bien, en el contexto reseñado, se ha estimado del caso acoger la solicitud de reconsideración impetrada, de modo que normativamente no procede el pago de la compensación a que se ha hecho mención por parte del SERVIU. A continuación, en lo que atañe a la circunstancia de que la resolución N° 344, de 2013 -que sancionó un aumento de plazo por la falta de entrega del terreno que allí se indica-, señaló que “el contratista renuncia expresamente a cualquier indemnización por mayores gastos generales a que hubiera tenido derecho producto de la ampliación de plazo”, es preciso anotar que dicha situación fue ponderada con ocasión del dictamen N° 90.764, de 2014, de este Nivel Central -que confirmó el oficio N° 1.714, de 2014, de la referida Sede Regional, en cuanto estableció que en la especie procedía el pago de la indemnización por mayores gastos generales derivada de la aludida falta de entrega de terreno-, de modo que no constituye un nuevo antecedente que permita desvirtuar lo concluido, correspondiendo agregar que la misma no obsta a que esta Contraloría General se pronuncie acerca de la juridicidad de lo obrado por esa repartición pública (aplica dictamen N° 44.239, de 2015, de este origen). Por otra parte, en lo que concierne a la petición del contratista, en orden a que se restituya el monto de la garantía de buen comportamiento y buena ejecución de las obras cobrada, es menester apuntar que de la documentación tenida a la vista -particularmente, de los informes técnicos N°s 42 y 96, ambos de 2015, del SERVIU-, aparece que la empresa constructora no subsanó la totalidad de las observaciones formuladas por esa repartición y que, por tal motivo, esta procedió a la realización de dicha caución. En tales condiciones, considerando que lo obrado por ese servicio se ajusta a lo preceptuado sobre la materia en los artículos 130 y 131 del citado decreto N° 236, de 2002, y no habiéndose aportado antecedentes que den cuenta de alguna irregularidad en tal actuar, este órgano de control no advierte reproche que formular sobre la materia. Luego, en lo que se refiere a la solución del estado de pago final -que acorde a lo indicado en el oficio N° 1.302, de 2015, del SERVIU, se encuentra pendiente para ser utilizado en caso que las garantías no sean suficientes para corregir las observaciones efectuadas a las obras-, cumple con hacer presente que no se advierte el sustento normativo de dicha medida, razón por la cual esa repartición pública deberá arbitrar las providencias destinadas a subsanar tal situación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 55.944, de 2012, de esta entidad fiscalizadora). Finalmente, corresponde anotar que ese servicio deberá proceder, a la mayor brevedad, a liquidar el contrato a que se ha hecho alusión, debiendo, además, informar a la Contraloría Regional de Atacama, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio, de las acciones adoptadas en conformidad a lo expresado en el mismo. Se reconsidera parcialmente, en los términos consignados, el oficio N° 1.385, de 2015, de la Contraloría Regional de Atacama. Transcríbase al interesado y a la Contraloría Regional de Atacama. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante