Dictamen N° 129446/2021

Nº E129446 Fecha: 13-VIII-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Paulo Bezanilla Saavedra, en representación, según indica, de Besalco S.A., solicitando que se ordene el pago de los mayores gastos generales derivados de los aumentos de plazo extraproporcionales dispuestos en las modificaciones N°s. 1, 3, 4, 6 y 7 del contrato a serie de precios unitarios denominado “Ampliación Área de Movimiento Aeródromo Balmaceda, XI Región”, adjudicado a esa firma mediante la resolución N° 119, de 2015, de la Dirección General de Obras Públicas. Expone el recurrente, en lo medular, que “durante la ejecución de las obras el plazo contractual se extendió más allá de lo pactado por causas no imputables al contratista, sino que por motivos directamente relacionados con deficiencias en el proyecto licitado”, razón por la cual se “requirió la incorporación de aumentos de obras y obras extraordinarias para subsanar tales deficiencias”. Agrega que, en ese contexto, y dado que las referidas modificaciones de contrato otorgaron plazos extra proporcionales por 162 días, procede la solución de los mayores gastos generales asociados al impacto al programa de las obras, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 147 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas. Sobre el particular, y teniendo en cuenta los pareceres recabados de la Dirección de Aeropuertos y de la Dirección General de Obras Públicas, es del caso anotar que el citado artículo 146 dispone que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”. Prosigue ese precepto, indicando que “Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Luego, que el mencionado artículo 147 establece, en lo que atañe a la presentación que se atiende, que si en virtud de la aplicación del artículo 146, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra, y que, para estos efectos, y en silencio de las bases, la partida gastos generales corresponde a un 12% del valor total de la propuesta y la indemnización será proporcional al aumento de plazo en relación con el plazo inicial. Es del caso apuntar, además, que en cuanto a la aludida indemnización, la jurisprudencia administrativa de este origen -contenida, entre otros, en el dictamen N° E60522, de 2020- ha precisado que para su procedencia es necesario que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento de que se trata. Por otra parte, es pertinente consignar que el artículo 102 del mismo texto reglamentario dispone, en lo que interesa, que el Ministerio podrá aumentar en los contratos a serie de precios unitarios las cantidades de obras hasta en un 30% de cada partida del presupuesto, en cuyo caso el contratista tendrá derecho a un aumento del plazo proporcional al aumento que haya tenido el contrato inicial, y que “Sin embargo, podrá disponer de un plazo diferente al señalado, por resolución fundada de la autoridad pertinente”. Enseguida, que su artículo 104 previene, también en lo que importa, que “En caso calificado, en el contrato a serie de precios unitarios podrá disponerse por resolución, aumentos en las cantidades de obras contratadas más allá de los límites parciales indicados en el artículo 102, siempre que corresponda a complementaciones de la obra contratada inicialmente, fijándose previamente los precios unitarios de común acuerdo con el contratista, como asimismo, conviniéndose el plazo”. Por último, cabe señalar que el artículo 105 de ese ordenamiento establece, en su inciso primero, que la autoridad “podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados”, para lo cual deberá convenirse con el contratista los precios de tales trabajos y los plazos que procedan. Puntualizado lo anterior, cumple con manifestar que de los documentos tenidos a la vista aparece que la problemática planteada por el recurrente se refiere a las modificaciones contractuales aprobadas por las resoluciones exentas N°s. 4.286, de 2016; 3.136 y 4.570, de 2017; y 787 y 2.254, de 2018, todas de la Dirección General de Obras Públicas, las que en conjunto totalizaron un aumento de 244 días del término contractualmente pactado. Asimismo, que del análisis de dichas resoluciones consta que los aumentos del plazo convenidos se concedieron para la ejecución de las obras adicionales que en esos actos se aprueban, sin que se adviertan elementos de juicio que permitan colegir que hayan sido dispuestos en atención a circunstancias ajenas a esas faenas. Siendo ello así, considerando que las referidas ampliaciones obedecen a una causal expresamente prevista en el reglamento, y que las mismas fueron objeto del pertinente acuerdo de voluntades entre las partes, no cabe sino concluir, conforme a lo prescrito en el aludido artículo 146, que la Administración no se encuentra normativamente habilitada para acceder al pago solicitado a su respecto. En mérito de lo expuesto, y teniendo en cuenta, además, que la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 83.176, de 2016, y 32.446, de 2017- ha precisado, a diferencia de lo planteado por el recurrente, que no corresponde distinguir, para efectos indemnizatorios, entre aumentos de plazo proporcionales o extraproporcionales, no procede, en sede administrativa, acoger la reclamación del rubro. Con todo, y teniendo en cuenta la cantidad, oportunidad y entidad de las modificaciones de contrato señaladas precedentemente, resulta necesario requerir a esa dirección para que, en lo sucesivo, suministre proyectos totalmente afinados, de manera tal que las obras a realizar se encuentren definidas al momento de la licitación, en los términos previstos en el artículo 4°, N° 22, del citado decreto N° 75, de 2004 (aplica, entre otros, el dictamen N° 93.128, de 2016, de este origen), lo que no aconteció en la especie. Lo anterior será especialmente considerado por esta Sede de Control en los programas de fiscalización que se dispongan, como, en general, en el ejercicio de sus funciones de control de los actos de la Administración. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República