Dictamen N° 32718/2011

N° 32.718 Fecha: 23-V-2011 La Superintendencia de Pensiones ha remitido una presentación de doña Flora Alicia Lobos Guzmán, ex Profesional de la Educación del Departamento de Educación de la Municipalidad de La Cisterna quien solicita que se acepte el desistimiento de la jubilación que se le concedió en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, a fin de que ese beneficio le sea otorgado a contar del día 26 de julio de 2010, fecha en la que se decretó el cese de sus funciones. Asimismo, la interesada pide la revisión de la referida pensión, por cuanto, según indica, impetró oportunamente ante el Instituto de Previsión Social la aplicación de la doctrina de la divisibilidad de la afiliación previsional, la no fue considerada. Requerido su informe, el Instituto de Previsión Social, adjuntando el respectivo expediente, manifiesta, en síntesis, que no resulta procedente dejar sin efecto su resolución N° AP-2.371, de 2009, que concedió a la recurrente una jubilación por vejez en el antes citado sistema, toda vez que revisados sus antecedentes aparece que la referida ex docente se desistió de dicho beneficio con posterioridad a la fecha en que se notificó, al habilitado de su respectivo Servicio, la total tramitación del acto administrativo en cuestión. Agrega que, debido a lo anterior, ha pedido a la aludida Entidad Edilicia para que remita un nuevo decreto que declare la vacancia de dicho cargo a partir del 1 de marzo de 2010, lo que a la fecha, no ha ocurrido. Por su parte, la aludida Entidad Edilicia señala que corresponde a este Organismo Contralor emitir un pronunciamiento acerca de la situación previsional de la solicitante. Sobre el particular, resulta necesario anotar, que el inciso primero del artículo 125 del DFL N° 338, de 1960, modificado por el artículo 6° del D.L. N° 3.537, de 1980 -aplicable en este caso, atendido el régimen en que se otorgó la referida pensión-, establece que cuando un funcionario iniciare su expediente de jubilación, encontrándose en servicio, dicha jubilación se le pagará a contar del 1 del mes siguiente a la fecha en que el decreto respectivo quede totalmente tramitado, data en que, simultáneamente cesará en el desempeño de sus funciones, conservando hasta ese momento el derecho al pago de todas las remuneraciones y asignaciones correspondientes al cargo. Para este efecto, el decreto correspondiente se entenderá totalmente tramitado desde el momento en que le sea notificado al respectivo Jefe del Servicio. Esta notificación deberá efectuarse, a lo menos, con cinco días de anticipación a la data en que deba pagarse la respectiva jubilación. Al respecto, los dictámenes N° s. 4.614, de 2004, 44.217, de 2008 y 16.354, de 2010, de este Organismo Fiscalizador han concluido que el documento que otorga una jubilación se entiende totalmente tramitado luego que, tomado razón por esta Entidad Fiscalizadora, es notificado al Jefe Superior del respectivo Servicio, de modo que mientras esta comunicación no se haya practicado, el titular del beneficio puede desistirse de la tramitación del mismo, sin expresión de causa, debiendo la autoridad acoger tal petición. Lo expresado, se relaciona, además, con el artículo 72, letra e), de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación, el que dispone que los profesionales de la educación, que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, por la obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia de un régimen previsional, en relación a las respectivas funciones docentes. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida en los dictámenes N° s. 21.925, de 1995 y 26.746, de 2009, ha informado que tratándose de los docentes que obtengan una jubilación, pensión o renta vitalicia, el cese de sus funciones opera desde la data en que se les otorga alguno de estos beneficios, teniendo el pertinente decreto municipal -mediante el cual se pone término a la relación laboral-, un carácter meramente declarativo, destinado solamente a precisar la fecha en que ocurre la desvinculación del funcionario con la Administración. Precisado lo anterior, cabe mencionar que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el 18 de febrero de 2010 se notificó al habilitado de la Municipalidad de La Cisterna de la total tramitación de la referida resolución N° AP-2.371, de 2009, del Instituto de Previsión Social, que concedió a la señora Lobos Guzmán una jubilación por vejez, en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, desistiéndose ésta de esa pensión el 19 de febrero de ese año, vale decir, en forma extemporánea. Ante estas circunstancias, es posible establecer que el aludido acto administrativo resultó plenamente válido y que sus efectos debieron cumplirse a contar del primer día del mes siguiente a su total tramitación, razón por la cual, tal como lo indica el Instituto informante, el Municipio de que se trata debió disponer el cese del cargo de la recurrente a partir del 1 de marzo de 2010, sin perjuicio de reconocer que ésta gozó del derecho al pago de sus remuneraciones por todo el tiempo en que prestó servicios con posterioridad a esta última data, pues, de otro modo se produciría un enriquecimiento sin causa para la Administración. Ahora bien, en lo que dice relación con la solicitud de fraccionar su afiliación previsional, procede manifestar que no obstante que esta doctrina fue dejada sin efecto por el dictamen N° 2.901, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora, se ha resguardado la situación de todos aquellos pensionados que se acogieron oportunamente al criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los dictámenes N° s. 50.631, de 2003 y 908, de 2005, de esta Contraloría General, reservando la parte de las imposiciones que excede del tiempo necesario para configurar 30 años de cotizaciones, con el objeto de permitirles, luego, la obtención de una nueva jubilación. En este sentido, cabe hacer presente que por medio del oficio N° 4.387, de 2010, este Organismo Contralor, cursó con alcance la aludida resolución N° AP-2.371, de 2009, del Instituto de Previsión Social, indicando que procede la reliquidación de la jubilación otorgada a la interesada, considerando tan sólo los periodos expresamente solicitados por dicha titular, toda vez que consta de los antecedentes acompañados que la señora Lobos Guzmán requirió oportunamente la división de sus lapsos impositivos, hecho que a la fecha no ha sucedido. En consecuencia, con el mérito de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que no resulta procedente dejar sin efecto la resolución N° AP-2.371, de 2009, del Instituto de Previsión Social, por cuanto la señora Lobos Guzmán se desistió de su jubilación en forma extemporánea, razón por la cual la Municipalidad de La Cisterna deberá modificar el acto administrativo que decretó el término de sus servicios a partir del 26 de julio del 2010, disponiendo que dicho cese ocurrió el 1 de marzo de 2010. Sin perjuicio de ello, procede que el Instituto de Previsión Social emita una nueva resolución que reliquide el citado beneficio, deduciendo de su determinación todo el tiempo que excede del necesario para configurar su afiliación máxima, para cuyos efectos se le devuelve el expediente acompañado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República