Dictamen N° 32939/2017

N° 32.939 Fecha: 07-IX-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Santiago, informando que en cumplimiento de las instrucciones impartidas en el oficio N° 12.062, de 2017, de este origen, remite expediente del sumario administrativo que le ordenara incoar esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 45.217, de 2016 -a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en la aprobación del anteproyecto que ahí se individualiza-, al término del cual se resolvió el sobreseimiento y archivo de los antecedentes pertinentes, por medio del decreto alcaldicio N° 5.249, de 2016. El municipio funda su decisión en que, según se indica en tal acto, habría llegado a la convicción de que la situación del caso se produjo “por una interpretación diferente” del alcance del artículo 2.6.2. N° 2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto N° 47, de 1992, del ministerio del ramo, “que hacen los dos Organismos Públicos competentes para ello, pero no se advierte mala fe en el actuar de los funcionarios participantes, que por el contrario se ha sometido a la normativa e interpretaciones que le son obligatorias”. Como cuestión previa, conviene recordar que mediante el citado oficio N° 45.217 -ratificado por el dictamen N° 89.856, de 2016, con motivo de una petición de reconsideración-, este Organismo de Control concluyó, en resumen, que no se ajustó a derecho que el anteproyecto que menciona, fuese autorizado a través de la resolución N° 59, de 2015, de la Dirección de Obras de esa comuna (DOM) -fundándose en lo previsto en el enunciado artículo 2.6.2. N° 2-, con una altura que supera la permitida por el atingente plan regulador comunal para la respectiva zona. Lo anterior, teniendo en consideración que la jurisprudencia administrativa de este Ente de Fiscalización ha señalado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 46.139, de 2014, y 8, de 2015, que el reseñado artículo 2.6.2. N° 2, solo admite superar la altura máxima de adosamiento -que según ese mismo artículo es de 3,5 metros- y no la altura consignada en un instrumento de planificación territorial, pues no existen elementos de interpretación que permitan aseverar que aquel artículo configura una regla de excepción a la norma de altura máxima prevista en una zona o subzona de un plan regulador. Sin perjuicio de ello, el citado dictamen N° 45.217 precisó -empleando el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 7.744, de 2012, de este origen-, que en atención a que el plan regulador comunal de Santiago no fija una profundidad máxima para la edificación continua en la zona en que se emplaza el proyecto del caso, esta debe entenderse libre hasta un 100%, y, por lo tanto toda la edificación proyectada obedece al tipo de agrupamiento “continuo”, de modo que al mencionado anteproyecto no le es aplicable la norma complementaria de adosamiento del referido artículo 2.6.2. N° 2. Sobre el particular, cabe indicar que no resulta atendible lo resuelto por la pertinente autoridad edilicia, así como tampoco lo expuesto en la resolución del fiscal a cargo, en orden a justificar la ausencia de atribución de responsabilidades administrativas a servidores municipales, en la existencia de supuestas “opiniones contrapuestas” emanadas de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo y de esta Entidad Fiscalizadora, por cuanto conforme a los artículos 9° y 19 de la ley N° 10.336, los dictámenes de esta Contraloría General son obligatorios para los órganos de la Administración sometidos a su fiscalización y, por ende, para los municipios, de modo que su inobservancia importa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores públicos involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. Ello, habida cuenta de que las enunciadas objeciones fueron debidamente fundamentadas en el mencionado dictamen N° 45.217, basándose, por lo demás, en criterios jurisprudenciales establecidos con anterioridad a la emisión de la singularizada resolución N° 59 -los citados dictámenes N°s 7.744, de 2012, 46.139, de 2014, y 8, de 2015, entre otros- de modo que correspondía que las actuaciones investigativas realizadas en el sumario del caso fuesen conducentes a establecer la responsabilidad administrativa de los empleados encargados de la aprobación del atingente anteproyecto, precisando las obligaciones individuales de los funcionarios de la DOM en las materias concernientes, lo que no aconteció en la especie (aplica criterio del dictamen N° 57.404, de 2016, de esta Sede de Control). De esta manera, entonces, esa superioridad tendrá que ordenar la reapertura del proceso sumarial en examen -para cuyo efecto se devuelve el pertinente expediente-, y determinar la responsabilidad estatutaria de los servidores que tuvieron participación en los hechos señalados, debiendo dictar el correspondiente acto administrativo y remitir una copia a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de este Órgano Contralor, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio (aplica criterio del dictamen N° 73.207, de 2014, de este origen). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República