Dictamen N° 33210/2019

N° 33.210 Fecha: 27-XII-2019 Don Jorge Francisco Concha Sanhueza, ex funcionario del Servicio Agrícola y Ganadero -SAG-, solicita un pronunciamiento que determine si le corresponde restituir el monto percibido por concepto de la bonificación adicional por retiro que contempla la ley N° 20.948, por haberse desafiliado del sistema de pensiones regulado por el decreto ley N° 3.500, de 1980, traspasando sus imposiciones al antiguo régimen previsional. Requerido, el referido servicio indica que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 18.225 -que entiende que una persona desafiliada del sistema de capitalización individual siempre estuvo afecta al antiguo régimen, como si su incorporación a una Administradora de Fondos de Pensiones nunca hubiera ocurrido-, el interesado perdió una de las condiciones establecidas por la ley N° 20.948 para percibir el mencionado bono. Agrega que, por esta razón y a la luz de lo dispuesto por la resolución exenta N° 89.472, de 2017, de la Superintendencia de Pensiones -que autorizó dicha desafiliación-, ha procedido a invalidar su resolución exenta N° 1.247, de 2017, que ordenó el pago de dicha prestación al recurrente y a modificar su resolución exenta N° 66, de 2018, que dispuso, en su beneficio, el otorgamiento de la bonificación por retiro que contempla la ley N° 19.882. Ello, toda vez que, teniendo en consideración que este último estipendio fue solicitado dentro del plazo establecido en la citada ley N° 20.948, a su juicio, debe producirse un cambio en su cálculo. Por su parte, la Dirección de Presupuestos indica que, en su opinión, al desafiliarse del nuevo sistema de pensiones el peticionario dejó de cumplir con uno de los requisitos para acceder al bono de la ley N° 20.948. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 1 de la precitada ley N° 20.948 otorga una bonificación adicional, por una sola vez, a los funcionarios de carrera y a contrata que perciban la bonificación por retiro del título II de la ley N° 19.882 , siempre que se encuentren afiliados al sistema de pensiones establecido en el decreto ley N ° 3.500, de 1980 , cotizando o habiendo cotizado en dicho sistema, según lo dispuesto en su artículo 17, que a la fecha de postulación tengan veinte o más años de servicio, continuos o discontinuos, en la Administración Central del Estado o en sus antecesores legales, y cumplan los demás requisitos que establece esa ley. Como puede advertirse, para tener derecho al aludido beneficio es necesario que, entre otras condiciones, los respectivos servidores se encuentren adscritos al anotado sistema de pensiones al momento del término de sus labores. Así lo ha concluido, entre otros, el dictamen N° 8.251, de 2018, de este Organismo Fiscalizador. Precisado lo anterior, resulta necesario señalar que el artículo 1° de la ley N° 18.225 autoriza la desafiliación del sistema de pensiones creado por el referido decreto ley N° 3.500, de 1980, a quienes se encuentran en alguna de las situaciones que indica, siendo del caso añadir que el inciso primero del artículo 2° de esa ley, prevé, en lo que interesa, que en tales casos se entenderá que el imponente, durante el tiempo en el cual cotizó en una administradora de fondos de pensiones, estuvo afecto al régimen antiguo e incorporado a la última institución de previsión a la que pertenecía antes de su afiliación, y que el inciso segundo de ese precepto dispone que éste deberá enterar en la entidad a la que se reincorpore las imposiciones que correspondieren por el período durante el cual cotizó en una de esas administradoras. En este contexto y acorde con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 42.241, de 2000; 35.231, de 2011 y 73.797, de 2012, de este origen, se entiende, por una ficción legal, que el interesado, durante el tiempo en el que cotizó en una administradora de fondos de pensiones, estuvo afecto al régimen de reparto e incorporado a la última institución de previsión a la que pertenecía antes de su afiliación al sistema regulado por el decreto ley N° 3.500, de 1980, como si nunca hubiese estado adscrito a este último. Ahora bien, según se observa de los antecedentes tenidos a la vista, el señor Concha Sanhueza cesó sus funciones en el SAG a contar del 1 de septiembre de 2017. Asimismo, aparece que a través de la resolución exenta N° 1.247, de 28 de diciembre de 2017, dicho servicio ordenó el pago de la bonificación adicional establecida en la ley N° 20.948, y que con posterioridad al 2 de enero del 2018 -data en que se le notificó la antes referida resolución exenta N° 89.472, de 2017, de la Superintendencia de Pensiones-, el ex funcionario en comento se desafilió del sistema de capitalización individual. Ante esas circunstancias, procede inferir que, al haberse desafiliado de ese sistema, el recurrente dejó de cumplir con la adscripción a este exigida por el artículo 1 de la ley N° 20.948 para acceder al referido beneficio adicional, debiendo entenderse, por una parte, que nunca perteneció al mencionado sistema, y por la otra, que no verificó esa condición al momento del término de sus servicios. Por esta razón, es dable concluir que, tal como lo concluyó el SAG, corresponde la invalidación de su resolución exenta N° 1.247, de 2017, debiendo dicho organismo arbitrar, a continuación, las medidas tendientes a obtener la devolución de la suma pagada por ese concepto. Esto último, sin perjuicio de la solicitud de otorgamiento de facilidades o de condonación que, en su oportunidad, el señor Concha Sanhueza pueda deducir de conformidad con el artículo 67 de la ley N° 10.336, toda vez que, en este caso, la mencionada deuda se origina en beneficios pecuniarios percibidos indebidamente por un ex funcionario público en razón de su calidad de tal (aplica dictamen N° 24.411, de 2017, que se pronuncia respecto de un estipendio de naturaleza similar). Finalmente, en lo relativo a la reliquidación de la bonificación por retiro prevista en la ley N° 19.882, cabe advertir que si bien, acorde con lo establecido en el inciso primero del artículo noveno de este texto legal, procedería disminuir ese beneficio en un mes por haberlo solicitado dentro del semestre siguiente a aquel en que el interesado cumplió los 65 años de edad, dicho requerimiento fue realizado en virtud de la oportunidad legal que al efecto le otorgaba la letra a) del artículo 2 del decreto N° 28, de 2017, del Ministerio de Hacienda, que aprobó el reglamento para el otorgamiento de la bonificación adicional regulada en la ley N° 20.948 para los años 2017 y 2018, la que le permitía postular a aquel sin la disminución. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y considerando el hecho de que al momento de su postulación el señor Concha Sanhueza no podía prever su posterior desafiliación del sistema creado por el decreto ley N° 3.500, de 1980, cabe concluir que no resulta procedente modificar la resolución exenta N° 66, de 2018, del SAG, para realizar un nuevo cálculo de la bonificación por retiro prevista en la ley N° 19.882, que ya se le concedió. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República