Dictamen N° 35229/2011

N° 35.229 Fecha: 3-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rodrigo González Vega, en representación de los señores Cristian Alejandro Gallardo Orrego y Víctor Hugo Carrasco Prieto, ex funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, para solicitar, por las razones que expone, se ordene a esa institución policial que deje sin efecto el retiro temporal de sus mandantes y, por consiguiente, se disponga sus reincorporaciones. Requerido su informe, el aludido organismo ha manifestado, en síntesis, que la desvinculación de los afectados no se debió a una sanción disciplinaria, sino que al ejercicio de una facultad reconocida al Presidente de la República, la que, para ejercerse, no requiere un proceso administrativo que le sirva de fundamento. Como cuestión previa, cabe recordar que mediante los decretos N os 39 y 42, de 2009, del Ministerio de Defensa Nacional, el Presidente de la República dispuso, por las razones que en esos instrumentos se expresan, el retiro temporal de los señores Cristian Gallardo Orrego y Víctor Hugo Carrasco Prieto, respectivamente, fundado en la facultad que el artículo 90, letra b), del D.F.L. N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, le confiere para disponer el alejamiento de los funcionarios de nombramiento supremo -calidad que tenían los solicitantes-. Al respecto, resulta necesario señalar que la aludida causal constituye el ejercicio de una atribución de la máxima autoridad de la Nación, que lo faculta para disponer el retiro de los servidores de la referida institución policial, previa ponderación de los antecedentes que fundan su decisión, lo que, por cierto no implica una medida disciplinaria, sino que una acción de resguardo del prestigio y la doctrina institucional, siendo la resolución adoptada independiente de la responsabilidad penal o administrativa que pudiere afectarle a los funcionarios, tal como ha sido informado por esta Contraloría General en sus dictámenes N os 4.279, de 2002 y 64.503, de 2009, entre otros. Enseguida, se debe expresar, con arreglo a lo concluido en el dictamen N° 64.232, de 2009, de este origen, que el alejamiento de los peticionarios, resuelto de la manera antes mencionada, no requiere un proceso administrativo que le sirva de fundamento, ya que dicha determinación no implica una medida disciplinaria, como al parecer lo entienden los afectados. No obstante lo anterior, es menester señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 23.114, de 2007 y 38.219, de 2009, informó que los decretos a través de los cuales se ejercita la aludida potestad, deben ser motivados, señalándose en éstos las circunstancias y el raciocinio que justifican la adopción de la medida de que se trata, exigencias que concurrieron en la especie. Lo anterior, pues los citados decretos N os 39 y 42, de 2009, indican las razones y circunstancias precisas y objetivas que, en opinión del Presidente de la República, causan descrédito al prestigio institucional, lo que, en definitiva, determinó la aplicación de la medida que se impugna, no advirtiéndose en esa actuación una infracción a la normativa legal que rige la materia, como tampoco la existencia de una decisión arbitraria. Ahora bien, respecto a la petición de reincorporación al haber sido absueltos en el proceso criminal seguido ante el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, es menester tener presente que el inciso primero del artículo 139 del citado D.F.L. N° 1, de 1980, dispone, en lo pertinente, que si al funcionario se le sanciona con alguna medida de carácter expulsivo como consecuencia exclusiva de hechos que revistan caracteres de delito y en el proceso criminal hubiese sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, el servidor deberá ser reincorporado. De lo expuesto, y como tuviera ocasión de precisarlo esta Entidad de Control en sus dictámenes N os 46.407, de 1999 y 15.684, de 2011, el reingreso de que se trata, sólo procede cuando al ex empleado se le aplica una medida de carácter expulsiva en un sumario administrativo a consecuencia exclusiva de hechos que revistan caracteres de delito y obtiene una sentencia absolutoria o es sobreseído definitivamente en el proceso penal, motivada en que tales hechos no son constitutivos de delito, lo que, del tenor de la sentencia dictada por el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, habría ocurrido. No obstante ello, considerando que la baja de los peticionarios no constituye una sanción disciplinaria, sino que, según lo ya expresado, corresponde al ejercicio de una facultad reconocida al Presidente de la República, siendo la decisión adoptada independiente de lo resuelto por los Tribunales de Justicia y de la responsabilidad administrativa establecida en un proceso sumarial, no resulta aplicable a su respecto, el artículo 139 del mencionado D.F.L N° 1, de 1980, tal como se resolvió, en situaciones similares, en los dictámenes N os 40.325, de 1999, 21.009, de 2008 y 15.684, de 2011, de este origen. Por consiguiente, cabe concluir que el alejamiento de los señores Cristian Alejandro Gallardo Orrego y Víctor Hugo Carrasco Prieto de las filas de la Policía de Investigaciones de Chile, dispuesto por los decretos N os 39 y 42, de 2009, del Ministerio de Defensa Nacional, respectivamente, se ajustan a la normativa legal que rige la materia, no asistiéndoles el derecho a ser reincorporados, en los términos expuestos en el inciso segundo del artículo 139 del D.F.L. N° 1, de 1980, por no cumplir todas las exigencias previstas para ello. Finalmente, respecto de la alegación formulada por los reclamantes, en el sentido de haber sido sancionados -con posterioridad a su llamado a retiro temporal- con una medida expulsiva por hechos conocidos, también, en un proceso penal, en el cual fueron absueltos, se debe indicar que el artículo 139 del referido Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, previene que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial, no excluyen la posibilidad de aplicar al empleado una medida disciplinaria en razón de los mismos acontecimientos. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante