Dictamen N° 357187/2023

Nº E357187 Fecha: 14-VI-2023 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Claudia Arias y Claudia Prieto y don Sergio Domeyko Tagle, todos en representación de la Fundación Canquén Verde, y don Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicitando la aclaración o reconsideración del dictamen Nº E39766, de 2020, relativo a la consideración de las áreas de preservación ecológica -APE- definidas por un instrumento de planificación territorial -IPT-, para efectos del ingreso de proyectos o actividades al sistema de evaluación de impacto ambiental -SEIA-, en los términos y por las razones que indican. De igual modo, el señor Patricio Herman Pacheco, en la misma representación, y don Gonzalo Prieto Infante, han efectuado diversas consideraciones en relación con la legalidad del oficio Nº 202099102647, de 2020, del Servicio de Evaluación Ambiental -SEA-, emitido en cumplimiento de lo ordenado en el citado dictamen Nº E39766. Por su parte, doña Vanessa Facuse Andreucci, en representación de Inmobiliaria e Inversiones Chicureo SpA, ha solicitado la reconsideración del citado dictamen Nº E39766, de 2020, en el sentido de entender tácitamente derogadas las áreas de preservación ecológica definidas por un instrumento de planificación territorial. Al respecto, se requirió informe a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo; a la Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y de Agricultura, ambas de la Región Metropolitana; a la Municipalidad de Lo Barnechea; a la Superintendencia del Medio Ambiente -SMA-; al Servicio de Evaluación Ambiental; a la Dirección General de Aguas -DGA-; y a la Municipalidad de Colina, los cuales, a excepción de esta última, acompañaron debidamente sus correspondientes informes. Por su parte, se dio traslado en lo pertinente, por haber intervenido en el procedimiento de emisión del anotado dictamen Nº E39766, al entonces diputado señor Gabriel Silber Romo; a don Gonzalo Prieto Infante; al señor Gonzalo Cubillos Prieto, en representación de Desarrollos La Dehesa SpA; al señor Diego Errázuriz Zañartu, en representación de MDPR SpA; y a doña Vanessa Facuse Andreucci, en la antes anotada representación. Como cuestión previa, cabe anotar que el dictamen Nº E39766, de 2020, señaló, en síntesis, que las APE definidas en instrumentos de planificación territorial, en su calidad de áreas de protección de recursos de valor natural, deben ser consideradas como áreas colocadas bajo protección oficial para efectos de determinar el ingreso de proyectos o actividades al SEIA, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, letra p), de la ley Nº 19.300. Precisó que, no obstante que el actual artículo 2.1.18. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -OGUC, aprobada por el decreto Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- solo admite que tales instrumentos reconozcan áreas de protección oficial ya protegidas oficialmente, una disposición vigente de un IPT que, en su oportunidad, fue definida como una zona de protección de recursos de valor natural, constituye una norma de carácter ambiental emanada de la autoridad habilitada, debiendo considerarse en la categoría de “área colocada bajo protección oficial” prevista en la precitada letra p). En particular, incluyó en esa categoría y para los efectos anotados, las áreas definidas como “áreas de preservación ecológica” por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago -PRMS-. En atención a que tal criterio -hasta la emisión de dicho pronunciamiento- no era aplicado por el SEA, se expresó en el mismo que no podrían, en todo caso, verse afectadas las situaciones consolidadas. Es decir, aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que hayan comenzado a ejecutarse con anterioridad al dictamen en comento, al amparo de las autorizaciones que jurídicamente correspondan, no se encuentran en la obligación de ingresar al SEIA, debiendo ese Servicio de Evaluación Ambiental adecuar debidamente las instrucciones impartidas sobre la materia. A continuación, se analizarán los diversos aspectos en que inciden los requerimientos de las presentaciones de la especie. II. Sobre limitación temporal de los efectos del dictamen Nº E39766, de 2020 Se reclama que esta Contraloría General habría excluido de la aplicación del criterio que sustenta ese pronunciamiento a proyectos específicos. 1. Fundamento jurídico Según los artículos 2º, letra j), y 81, letra a), de la ley Nº 19.300, al SEA le corresponde la administración del SEIA, entendiendo por “Evaluación de Impacto Ambiental”, el procedimiento, a cargo de ese servicio que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes. A su vez, es necesario tener presente que, de acuerdo al artículo 3º, letra i), de la Ley Orgánica de la SMA -aprobada por el artículo segundo de la ley Nº 20.417-, esa superintendencia tiene la atribución de requerir, previo informe del SEA, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, debieron someterse al SEIA y no cuenten con una Resolución de Calificación Ambiental, para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental correspondiente. Por su parte, el artículo 26 del decreto Nº 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente -Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental-, señala que, sin perjuicio de lo anterior, los proponentes pueden dirigirse a los respectivos órganos del SEA, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto o actividad, o su modificación, debe someterse al SEIA. Agrega que la respuesta que emita deberá ser comunicada a la SMA. Como se desprende de las normas expuestas, el SEA y la SMA son los organismos con competencia para determinar, según corresponda y en base a los antecedentes del caso, si un proyecto o actividad se encuentra en la obligación de ingresar al SEIA. 2. Análisis y conclusión Parte de los recurrentes plantean que mediante el aludido dictamen Nº E39766, se hizo “anular la modificación del 2009 referida al Art. 2.1.18. de la OGUC”, y que, a través del reconocimiento de las situaciones consolidadas de que trata dicho pronunciamiento, se estaría aceptando tácitamente que los proyectos que allí se mencionan, estarían excluidos de ingresar al SEIA, pese a encontrarse en zonas catalogadas por el correspondiente IPT como APE y no contar, según estiman, con las debidas autorizaciones que jurídicamente correspondan. Al respecto, en primer lugar, el dictamen de que se trata no ha tenido el efecto de anular ninguna norma legal o reglamentaria, sino que se ha limitado a realizar una interpretación general de la preceptiva que regula la materia, en los términos allí anotados. Así, determina el alcance de la definición de un área de preservación ecológica por parte de un IPT a fin de entenderla como colocada bajo protección oficial para efectos del citado artículo 10, letra p), sin aplicar tal interpretación a un caso concreto. Si bien en dicho pronunciamiento se mencionan determinados proyectos que se estarían ejecutando en áreas de preservación ecológica definidas en el PRMS, en atención a que los titulares de los mismos se hicieron parte interesada en el correspondiente procedimiento administrativo, no se efectuó un análisis jurídico de cada uno de ellos, por lo que no se resolvió si, a su respecto, concurrían o no los requisitos para entenderlos exceptuados de la aplicación del dictamen en comento. En este contexto y teniendo presente lo señalado con anterioridad, en orden a que los organismos con competencia para establecer si un determinado proyecto o actividad se encuentra en la obligación de ingresar al SEIA, en conformidad con la normativa jurídica aplicable y la jurisprudencia administrativa relativa a la materia, son el SEA y la SMA, corresponde a estos analizar en cada caso concreto la concurrencia de los requisitos que hagan o no procedente el ingreso al SEIA de un proyecto que pretende desarrollarse en una APE específica. Ello, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de esta Contraloría General. En atención a las consideraciones expresadas, se complementa el dictamen Nº E39766, de 2020, en los términos antes anotados y, consecuentemente, se desestiman las solicitudes de reconsideración planteadas en relación con el aspecto analizado. Cabe recordar que, como se indicara en ese pronunciamiento, este se emitió en el contexto de que el SEA, tanto en sus oficios circulares como en sus resoluciones de pertinencia de ingreso al SEIA, dictadas en ejercicio de sus atribuciones, entendía que las áreas de preservación ecológica definidas en el PRMS no eran áreas colocadas bajo protección oficial. III. Sobre vigencia de las normas de instrumentos de planificación territorial que han definido áreas de preservación ecológica como áreas de protección de recursos de valor natural La recurrente Inversiones Chicureo SpA en esta oportunidad plantea ciertas consideraciones y adjunta determinadas sentencias judiciales que, según estima, sustentarían la derogación tácita de las áreas de preservación ecológica definidas por un IPT. 1. Fundamento jurídico El actual artículo 2.1.18. de la OGUC -modificado por el decreto Nº 10, de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- solo permite que en los IPT se reconozcan áreas de protección de recursos de valor natural ya protegidos oficialmente por la normativa aplicable. Sin embargo, hasta antes de esa modificación, se autorizaba que mediante tales instrumentos de planificación se definieran dichas áreas. El dictamen Nº E39766, de 2020, señaló, en base a la jurisprudencia administrativa que indica -dictamen Nº 1.248, de 2018-, que en tanto los IPT hayan definido áreas de protección de recursos de valor natural antes de la citada modificación del artículo 2.1.18., estas se encontraban conforme a la reglamentación vigente a la data de su establecimiento, pues el planificador estaba debidamente habilitado al efecto, por lo que no pueden entenderse tácitamente derogadas. En conformidad con el inciso final del artículo 3º del Código Civil, los fallos de los órganos judiciales tienen efecto relativo, es decir, no tienen fuerza obligatoria sino en los juicios en que se pronuncian y afectan únicamente a quienes son parte en los procesos en los que se han emitido. 2. Análisis y conclusión Encontrándose vigente una disposición de un IPT que defina una zona como área de protección de recursos de valor natural, habiendo sido esa definición habilitada o validada por la preceptiva aplicable a esa data, debe entenderse que aquella constituye una norma de carácter ambiental emanada de la autoridad competente, por la que se le otorga a tal zona un régimen de protección especial. No procede su cuestionamiento por el solo hecho de haberse modificado el artículo 2.1.18. de la OGUC, toda vez que la definición de aquella área fue reconocida, en su momento, por el ordenamiento vigente. Como se advierte de lo señalado con anterioridad, el planteamiento en orden a entender tácitamente derogadas las normas de un IPT que, en su oportunidad, definieron áreas de preservación ecológica fue debidamente analizado al emitir el citado dictamen Nº E39766, sin que se adviertan nuevos elementos de hecho o de derecho que permitan alterar lo concluido en este, debiendo precisarse que los pronunciamientos judiciales a que alude la referida recurrente como fundamento de su pretensión, tienen efecto relativo, acorde con el anotado artículo 3º del Código Civil. IV. Sobre procedencia de construcciones y subdivisiones en predios situados en áreas de protección de recursos de valor natural definidas por un IPT Se formulan diversos cuestionamientos acerca de la eventual autorización de determinados proyectos de subdivisión o de construcción en tales áreas, ubicadas fuera de los límites urbanos, en consideración a la normativa aplicable a aquellos. 1. Fundamento jurídico El artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -LGUC-, aprobada por el decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, prevé, en su inciso primero, que “Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones”, salvo las que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que indica. Agrega su inciso segundo que “Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la Planificación intercomunal”. Los incisos tercero y cuarto de la misma disposición regulan los casos en que, no obstante la prohibición establecida en el inciso primero, se podrá, previo cumplimiento de las exigencias que allí se señalan -relativas a la obtención de informes favorables por parte de las reparticiones públicas que indican-, subdividir y urbanizar terrenos rurales con los fines que precisan y realizar las construcciones que especifican, fuera de los límites urbanos. Por su parte, el inciso primero del artículo 1º del decreto ley Nº 3.516, de 1980, sobre división de predios rústicos, prescribe que “Los predios rústicos, esto es, los inmuebles de aptitud agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción, podrán ser divididos libremente por sus propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no inferior a 0,5 hectáreas físicas”. Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en el dictamen Nº 89.930, de 2016, ha expresado que dado que el mencionado decreto ley se aplica a los predios rústicos localizados fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales que prevé, entre ellos, el de Santiago, si bien tales divisiones de predios rústicos originalmente se sometieron a dicho cuerpo legal, a contar de la entrada en vigencia del PRMS en las comunas correspondientes -como sucedió con Lo Barnechea y Colina, a partir del año 1994 y 1997, respectivamente- aquel ya no rige a aquellos ubicados en el área en comento. Por otra parte, es necesario tener presente que es el propio legislador, a través del artículo 34 de la LGUC, el que ha previsto que la planificación urbana intercomunal se realice a través del “Plan Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano”, los que corresponden, en lo pertinente, a instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo físico del área correspondiente. Así, en lo pertinente, el artículo 8.3.1.1 del PRMS dispone, en su inciso primero, que las APE “Corresponden a aquellas áreas que serán mantenidas en estado natural, para asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el patrimonio paisajístico”, y en su inciso final, que “En las Áreas de Preservación Ecológica, no se permitirá divisiones prediales”. Si bien tanto la normativa legal como la planificación urbanística contienen disposiciones tendientes a regular el uso y destino de determinadas zonas rurales, tal regulación debe interpretarse armónicamente. 2. Análisis y conclusión Como se puede apreciar de la normativa expuesta, el legislador ha regulado expresamente el otorgamiento de autorizaciones de instalación de ciertas construcciones o subdivisiones fuera de los límites urbanos determinados por los planes reguladores. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control ha manifestado, entre otros, en los dictámenes Nºs. 18.447, de 2004, y 26.901, de 2009, que carece de sustento jurídico el sustraer del ámbito de aplicación del artículo 55 de la LGUC, aquellas zonas rurales que sean reguladas por el atingente IPT, suprimiendo los procedimientos y autorizaciones que dicho precepto contempla. Sin embargo, la aplicación del citado artículo 55 de la LGUC no puede implicar a su vez el desconocimiento de las facultades legales y reglamentarias de que ha sido investido el planificador intercomunal metropolitano, las que, por su parte, tienen también su origen en una norma expresa de ese texto legal, esto es, el antes citado artículo 34. De esta forma, la preceptiva legal aludida debe interpretarse de manera armónica, pues lo contrario implicaría desconocer el estatuto rural de esta zona o bien, las facultades del planificador metropolitano sobre la misma, vulnerando en ambos casos las normas legales respectivas (aplica dictamen Nº 37.731, de 2007). Por lo tanto, la procedencia de una subdivisión o construcción de ciertas obras en un área de protección de recursos de valor natural, no puede determinarse en términos generales, sino que deberá analizarse caso a caso, considerando, entre otros aspectos, la naturaleza y finalidad de las mismas, en el respectivo IPT, así como las autorizaciones que jurídicamente correspondan. En este sentido y conforme al citado artículo 55 de la LGUC, corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva, al revisar cada situación en particular, cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales no generen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana intercomunal y se ajusten a esta. Sin perjuicio de lo anterior, es menester recordar respecto del PRMS que por medio del dictamen Nº 9.102, de 2017, esta Entidad de Control determinó por las razones que ahí se detallaron, que el planificador metropolitano de Santiago consideró a las APE como terrenos no susceptibles de ser subdivididos, en razón de su especial naturaleza y ubicación. Asimismo, que el artículo 8.3.1.1. de ese IPT dispone que “En estas Áreas se permitirá el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de los valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación”. V. Sobre oficio Nº 202099102647, de 2020, del Servicio de Evaluación Ambiental El citado oficio -impugnado por algunos recurrentes- fue dictado por el SEA en cumplimiento de lo ordenado en el dictamen Nº E39766, de 2020, complementando su anterior Nº 130844, de 2013, que uniforma criterios y exigencias técnicas sobre áreas colocadas bajo protección oficial y áreas protegidas para efectos del SEIA, e instruye sobre la materia, en el sentido de incorporar el criterio contenido en el aludido pronunciamiento. 1. Fundamento jurídico Las letras a) y d) del artículo 81 de la ley Nº 19.300, disponen que la administración del SEIA le corresponde al SEA y que este tiene entre sus atribuciones “Uniformar los criterios, requisitos, condiciones, antecedentes, certificados, trámites, exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes, mediante el establecimiento, entre otros, de guías trámite”. Cabe recordar que, según el principio de juridicidad que rige el actuar de los organismos de la Administración del Estado -artículos 6º y 7º de la Constitución Política y 2º de la ley Nº 18.575-, estos deben actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, de manera que, en la especie, el Servicio de Evaluación Ambiental no podría excederse en el ejercicio de sus facultades al dictar las instrucciones sobre la materia en estudio. 2. Análisis y conclusión Los recurrentes cuestionan que mediante su señalado oficio Nº 202099102647, de 2020, el SEA habría limitado los efectos del dictamen al área de preservación ecológica definida en el PRMS. Al respecto cabe indicar que si bien el oficio de que se trata, en su numeral 1.7, hace referencia a las áreas de preservación ecológica definidas por el PRMS, se advierte que ello es solo con la finalidad de dar cuenta de una de las conclusiones arribadas en el citado dictamen Nº E39766, en relación con ese instrumento de planificación territorial. Luego, en el numeral 8 de dicho oficio, se instruye a los funcionarios del SEA considerar como áreas colocadas bajo protección oficial para los efectos de la letra p) del artículo 10 de la ley Nº 19.300, a aquellas áreas de protección de recursos de valor natural definidas en los IPT con sujeción a la OGUC con anterioridad al referido decreto Nº 10, de 2009, por lo que no se advierte que el aludido oficio del SEA haya limitado sus efectos a la enunciada área del PRMS. Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de construir viviendas, subdividir y lotear, según corresponda, en tales áreas -entre ellas en un área de preservación ecológica definida por un IPT-, al amparo del citado artículo 55, y que cuestionan también los recurrentes, cabe indicar, además de lo anotado con anterioridad sobre la materia, que el mencionado dictamen Nº E39766 señala, en resumen, que aun cuando las construcciones de que se trate se encuentren en un área regulada por el PRMS, deben ceñirse a las disposiciones de dicho artículo. Asimismo, es necesario reiterar que en atención a que no puede desconocerse la existencia de una potestad planificadora fuera de los límites urbanos, conforme con el singularizado artículo 34 de LGUC, deben considerarse los usos de suelo que contemplan los instrumentos de planificación territorial, para los efectos establecidos en el anotado artículo 55, y en la especie las restricciones dispuestas en el artículo 8.3.1.1 del PRMS. De este modo, corresponde a las respectivas direcciones de obras municipales ponderar las solicitudes de permisos que se formulen en relación con dichas zonas, conforme al ordenamiento aplicable. Por lo tanto, en ese sentido, no se advierte irregularidad en el citado oficio Nº 202099102647. Por último, en relación a lo expresado en el cuestionado oficio del SEA, en orden a que el objeto de protección de las APE “se vincula con la componente ambiental relevante para estos efectos, es decir, la flora y vegetación existente en estas áreas”, es necesario precisar que no obstante que dicha alusión solo se refiere al área de preservación ecológica del PRMS, no se advierte el fundamento jurídico para efectuar tal restricción. Lo anterior, toda vez que el inciso segundo del artículo 8.3.1.1 del mencionado PRMS establece que “Son parte integrante de estas zonas, los sectores altos de las cuencas y microcuencas hidrográficas; los reservorios de agua y cauces naturales; las áreas de preservación del recurso nieve, tanto para su preservación como fuente de agua potable, como para evitar el emplazamiento de construcciones dentro de las canchas de esquí; las cumbres y los farellones; los enclaves de flora y refugios de fauna; como asimismo, los componentes paisajísticos destacados”. Por lo tanto, el SEA deberá adecuar sus instrucciones sobre la materia en el aspecto recién indicado en el plazo de 30 días desde la total tramitación del presente oficio, debiendo informar al respecto a este Organismo de Control. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República