Dictamen N° 404165/2023

Nº E404165 Fecha: 13-X-2023 I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Colina, solicitando un pronunciamiento que, en lo medular, determine que la construcción de una vivienda para el propietario en el marco de lo establecido en el artículo 55 inciso primero de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) - aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo- no importa un cambio en el destino de un predio agrícola. Al respecto, señala que esta sería la única forma de hacer compatible la posibilidad de subdividir y de construir prevista en el aludido inciso primero del artículo 55 con las regulaciones contenidas en el decreto ley N° 3.516, en particular, con la prohibición de cambio de destino de los predios resultantes de una subdivisión realizada a su amparo, ya que el destinar una de estas parcelas como vivienda de su propietario, no importaría de modo alguno el cambio de su destino, puesto que con ello no se ha alterado su aptitud agrícola, ganadera o forestal. Expresa que, en estos casos, no será necesario obtener los informes previos favorables de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) los que solo resultan exigibles para las subdivisiones o urbanizaciones establecidas en el inciso tercero del mencionado artículo 55 de la LGUC. Sin embargo, agrega que el oficio N° 203, de 2020, de la Contraloría Regional de Los Ríos, habría sostenido un criterio diverso al exigir la presentación de los informes favorables para el respectivo cambio de uso de suelo. Además, expone que lo anterior ha generado incertidumbre ya que “No es claro si la venta de parcelas resultantes de la aplicación del DL 3.516 y por el solo hecho que se vendan con la vivienda para su propietario implique sí o sí que el lote cambió su destino”, o “que si el que realiza el loteo y por solo el hecho de estar realizando un negocio inmobiliario las parcelas han cambiado su destino”. Adicionalmente, dicha entidad edilicia consulta sobre la aplicabilidad y la forma en que debe ser implementada por su Dirección de Obras Municipales la resolución exenta N° 407, de 2022, de la SEREMI Metropolitana, en particular, respecto de las restricciones y exigencias en ella fijadas cuando se configura alguna de las hipótesis excepcionales reguladas en el artículo 55 de la LGUC o en lo contemplado en el artículo 1° del decreto ley N° 3.516, excediendo el ámbito de sus facultades al crear, a su juicio, exigencias diferentes a las contempladas en estos cuerpos normativos. Por ello, consulta sobre la debida interpretación y aplicación que debe dar respecto del mencionado oficio N° 203, de 2020, de la Contraloría Regional de Los Ríos y de la citada resolución exenta N° 407, en relación con lo dispuesto en los artículos 55 de la LGUC y 1° del decreto ley N° 3.516. Requeridos sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI. II. Fundamento jurídico. El decreto ley N° 1.305, de 1975 -que Reestructura y Regionaliza el Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, en su artículo 12, letra l), en relación con su artículo 24, obliga a las SEREMI a cautelar la generación de nuevas áreas urbanas en sectores rurales, interviniendo en las operaciones que ahí detalla, mediante autorizaciones previas, en lo que atañe, respecto de subdivisiones rurales con fines ajenos a la agricultura y en la construcción en áreas rurales de nuevas poblaciones, industrias o equipamiento. Por su parte, el artículo 4° de la LGUC establece, en su inciso primero, en lo pertinente, que la nombrada cartera ministerial “a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. Luego, conforme con el artículo 34 de la LGUC, en lo que interesa, la planificación urbana intercomunal se realizará por medio del “Plan Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano”, los que corresponden a instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo físico del área correspondiente y para resguardar y promover la integración social y el acceso equitativo a bienes y servicios públicos urbanos relevantes. A su turno, el artículo 55 de la LGUC, prevé, en su inciso primero, que “Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones”, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado. Agrega, su inciso segundo, que “Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana intercomunal”. Seguidamente, con ese objeto, sus incisos tercero y cuarto regulan, respectivamente, aquellos casos en que, no obstante la prohibición establecida en el inciso primero del antedicho artículo 55, se podrá, previo cumplimiento de las exigencias que ahí se señalan -relativas a la obtención de los informes favorables por parte de las reparticiones públicas que indican-, subdividir y urbanizar terrenos rurales con los fines que precisan y realizar las construcciones que especifican, fuera de los límites urbanos. Por su parte, el artículo 116, inciso primero, de la LGUC establece que “La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General”. A continuación, el artículo 2.1.19. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, anota las reglas a que se someterán, en lo pertinente a esta consulta, las edificaciones que autoriza el reseñado artículo 55 de la LGUC. Igualmente, cabe tener presente que la circular N° 12, de 2021 -DDU 455-, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo informa, recapitulativamente, sobre los pronunciamientos emitidos respecto de dicho artículo 55 y del enunciado decreto ley N° 3.516, y complementa las instrucciones en ellos contenidas. Por último, el artículo 1° del apuntado decreto ley N° 3.516, prevé, en su inciso primero, que “Los predios rústicos, esto es, los inmuebles de aptitud agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción, podrán ser divididos libremente por sus propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no inferior a 0,5 hectáreas físicas”. Añade esa disposición, también en lo que importa, que tal limitación no rige, entre otros casos, tratándose de divisiones o subdivisiones resultantes de la aplicación del artículo 55 de la LGUC. A su vez, procede precisar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes Nº 39.796, de 2013 y E357187, de 2023, ha expresado que dado que el mencionado decreto ley se aplica a los predios rústicos localizados fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales que prevé, entre ellos, el de Santiago -aprobado mediante la resolución N° 20, de 1994, del competente Gobierno Regional-, a contar de la entrada en vigencia del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) en las comunas correspondientes -como sucedió con Colina, a partir del año 1997- aquel ya no rige en éstas, aún cuando algunas divisiones de predios rústicos originalmente se hayan sometido a dicho cuerpo legal. Asimismo, que, entre otros, en los dictámenes Nºs. 18.447, de 2004, 26.901, de 2009 y E357187, de 2023, esta Sede de Control ha establecido que carece de sustento jurídico el sustraer del ámbito de aplicación del artículo 55 de la LGUC, aquellas zonas rurales que sean reguladas por el atingente instrumento de planificación territorial (IPT), suprimiendo los procedimientos y autorizaciones que dicho precepto contempla. Sin embargo, se agrega que la aplicación del citado artículo 55 de la LGUC no puede implicar a su vez el desconocimiento de las facultades legales y reglamentarias de que ha sido investido el planificador intercomunal metropolitano, las que, por su parte, tienen también su origen en una norma expresa de ese texto legal, esto es, el antes citado artículo 34. En consecuencia, la preceptiva legal aludida debe interpretarse de manera armónica, pues lo contrario implicaría desconocer el estatuto rural de esta zona o bien, las facultades del planificador metropolitano sobre la misma, vulnerando en ambos casos las normas legales respectivas (aplica dictámenes Nº 37.731, de 2007 y E357187, de 2023, de esta Entidad de Fiscalización). Finalmente, y por otro lado, tal como ha señalado la jurisprudencia de este Organismo de Control en su dictamen N° 10.290, de 2020, no se advierte impedimento para que la autoridad a la que la ley encargó la función de cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana intercomunal, determine parámetros para su desempeño. Ello, en tanto no se contravenga el ordenamiento, adicionando que, al fijarse los anotados criterios a través de un acto formal, se resguarda de mejor manera la transparencia de sus actuaciones y se precave la arbitrariedad en el ejercicio de la misma. En este sentido, si bien no existe una definición en la normativa del concepto de nuevo núcleo urbano, ello no obsta a que las SEREMI, en el marco de sus competencias y con sujeción al ordenamiento jurídico, establezcan o constituyan criterios objetivos, atendiendo a sus realidades territoriales, sobre los cuales ponderarán, al revisar cada caso en particular, si se genera un nuevo núcleo urbano al margen de la planificación urbana intercomunal a efectos de que las determinaciones que adopten sean fundadas (aplica criterio de los dictámenes N° 10.290, de 2020 y E154966, de 2021, ambos de este origen). III. Análisis y conclusión. En primer término, sobre los alcances del oficio N° 203, de 2020, de la Contraloría Regional de Los Ríos, cabe expresar que éste se pronunció, específicamente, sobre una denuncia relativa al desarrollo del proyecto inmobiliario que ahí se indica a la luz del artículo 55 de la LGUC y del decreto ley N° 3.516, por lo que, al referirse a una situación particular, con sus propias peculiaridades, el mismo debe entenderse en dicho contexto. Luego, acerca de las consideraciones que formula el municipio sobre el citado decreto ley N° 3.516, corresponde anotar que la comuna de Colina se ubica dentro de los límites del PRMS desde su incorporación a contar del 12 de diciembre de 1997, fecha en que se publicó en el Diario Oficial la resolución N° 39, de 1997, del Gobierno Regional Metropolitano, que agregó las comunas de Til-Til, Colina y Lampa. De esta manera, se encuentra excluida de la aplicación del aludido decreto ley, resultando inoficioso emitir un pronunciamiento sobre tales aspectos. Por su parte, en lo que concierne al inciso primero del citado artículo 55, que prevé que fuera de los límites urbanos está prohibido abrir calles, subdividir para formar poblaciones y levantar construcciones, salvo las excepciones que ahí se indican, cabe recordar que el dictamen E154966, de 2021, de este origen, se pronunció sobre la antedicha DDU 455 que, entre otras disposiciones, se refiere al enunciado precepto, en los términos que en ella se apuntan. Así, en cuanto a los casos de excepción que establece ese artículo, esta Sede de Control manifestó que lo indicado en el cuadro del numeral 2.2. de esa circular no hace sino replicar lo previsto en el mencionado precepto, y que esa DDU se ajusta a derecho en los aspectos analizados en el referido pronunciamiento. Conforme con ello, en cada caso particular, es deber de la competente Dirección de Obras Municipales verificar que las solicitudes de permiso de edificación que se les presentan se insertan en un proyecto que se corresponda cabalmente con la regulación aplicable, esto es, en particular, con la prohibición establecida en el inciso primero del citado artículo 55 y con sus excepciones, las que en cuanto tales son de interpretación restrictiva. En el mismo orden, es relevante el deber de la SEREMI de cautelar y velar por que no se originen núcleos urbanos en sectores rurales al margen de la planificación urbana intercomunal. A continuación, y en lo que dice relación con las alegaciones contra la antes citada resolución exenta N° 407, de 2022, de la SEREMI, es del caso anotar que a través de ella la señalada repartición conforme a sus atribuciones definió criterios regionales para cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales de la región metropolitana de Santiago, no originen núcleos urbanos al margen de la planificación urbana intercomunal. Siendo así, y dado que los referidos criterios han de ser considerados en el marco de la aludida atribución legal de la SEREMI para efectuar su ponderación al revisar cada situación en particular, tal resolución no resulta reprochable en los aspectos cuestionados (aplica criterio de los dictámenes Nº 10.290, de 2020 y E154966, de 2021, ambos de este origen). Finalmente, es necesario destacar que lo expresado, por cierto, es sin perjuicio de lo ya definido por la jurisprudencia de esta Sede de Control -en particular en el dictamen E281581, de 2022- sobre el emplazamiento de viviendas en las áreas de preservación ecológica, por cuanto la aplicación del consultado artículo 55 de la LGUC no puede prescindir de la regulación territorial vigente contenida en el PRMS. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República