Dictamen N° 35971/2009

N° 35.971 Fecha: 07-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Intendente de la Región Metropolitana, solicitando un pronunciamiento sobre la necesidad de que el organismo mandatario (SERVIU) en el marco de un convenio mandato, obtenga la aprobación del organismo mandante (Gobierno Regional), para la modificación del respectivo proyecto de inversión. Manifiesta la autoridad ocurrente que ese Gobierno Regional, en su calidad de mandante, es el que debe financiar las modificaciones de contratos por aumento de obras u obras extraordinarias, no obstante que el SERVIU, en tanto mandatario, podría modificar los contratos de obras encomendados, en virtud de lo establecido en el decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba bases generales reglamentarias de contratación de obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Al respecto cabe tener presente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24, letras h) y m), de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional (cuyo texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1-19.175, de 2005, del Ministerio del Interior), los Gobiernos Regionales pueden celebrar convenios mandatos con otros entes de la Administración para ejecutar proyectos o estudios específicos que no signifiquen desprenderse de potestades públicas (aplica dictamen N°40.783, de 1995). Por otra parte, el articulo 16, inciso cuarto, de la ley N°18.091, que establece normas complementarias de incidencia presupuestaria, de personal y de administración financiera, establece que los servicios, instituciones y empresas del sector público, centralizados o regionalizados, las Municipalidades, el Fondo Social y el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, podrán alternativamente, encomendar a los organismos técnicos del Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la ejecución de estudios, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido previamente identificadas. El cumplimiento del mandato quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades. Agrega su inciso quinto que en el mandato respectivo se indicará la asignación presupuestaria disponible para contratar el total del estudio, proyecto u obra encomendada, como asimismo se pactará el monto máximo que deberá pagar el mandante por concepto de gastos administrativos que pueda demandar la obra. A su turno, los artículos 103 y 104 del mencionado decreto N°236, de 2002, facultan al SERVIU para aumentar obras y contratar obras extraordinarias, en los casos que allí se prevén, con autorización del Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, cuando la modificación de la obra supera los porcentajes que contemplan tales normas. Asimismo, es útil tener presente sobre la materia que el inciso cuarto del artículo 19 bis del decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, establece que los estudios preinversionales y los programas o proyectos de inversión, como el de la especie, deberán contar con un informe del organismo de planificación nacional o regional en su caso, el cual deberá estar fundamentado en una evaluación técnica económica que analice su rentabilidad. Añade su inciso quinto que la autorización de los recursos de tales estudios, programas o proyectos y la celebración de los contratos respectivos, sólo podrá efectuarse previa identificación presupuestaria, la que será aprobada a nivel de asignaciones especiales, por decreto o resolución, según corresponda. Luego, el decreto N° 814, de 2003, del Ministerio de Hacienda, reglamento del citado artículo 19 bis, se refiere a la identificación presupuestaria previa a que alude el citado precepto, que comprende a los estudios, proyectos y programas de inversión. En este orden de consideraciones, el oficio circular N°3, de 2009, del Ministerio de Hacienda, que imparte instrucciones específicas sobre materias presupuestarias, señala en su acápite 6.8.1 Contratación de Iniciativas de Inversión, que ningún estudio básico, proyecto o programa de inversión podrá ser adjudicado por un monto que supere en más de 10% el valor de la recomendación favorable de MIDEPLAN, precisándose que en el evento de presentarse la necesidad de ejecutar obras extraordinarias o situaciones no previstas, que hagan ineludible la modificación de los contratos, esto podrá efectuarse por la institución correspondiente de acuerdo a sus disponibilidades presupuestarias siempre que los montos adicionales involucrados no superen el 10% del valor de la recomendación favorable otorgada por MIDEPLAN. Si dichas necesidades de recursos adicionales superan dicho porcentaje, el proyecto deberá ser reevaluado y contar con una nueva recomendación favorable de MIDEPLAN que se analizará con carácter de urgencia. En todo caso, cualquier modificación de contrato no debiera afectar la naturaleza propia del estudio básico, proyecto o programa de inversión formulado, evaluado y aprobado previamente de acuerdo a las normas del Sistema Nacional de Inversiones. Pues bien, de las referidas normas, y en conformidad con la finalidad del tipo de convenio en examen, es dable concluir que el mandatario se obliga a cumplir estrictamente un encargo, en los términos fijados por el mandante, que tratándose de la construcción, ejecución o conservación de obras, implica observar los términos técnicos o de referencia y el monto máximo comprometido para su financiamiento, establecidos por quien formula el encargo. Además, la circunstancia que el citado artículo 16 de la ley N°18.091, señale que el cumplimiento del mandato quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades, no autoriza a la respectiva entidad mandataria para alterar unilateralmente los términos en que se ha definido el objeto del encargo, especialmente, en materia de obras, en lo relativo a sus características de diseño y asignación presupuestaria, por lo que en estas circunstancias no resultan aplicables los referidos artículos 103 y 104 del decreto N° 236 de 2002 . En todo caso, y tal como se indicara, si la modificación del monto del proyecto supera en 10% la recomendación favorable de MIDEPLAN, o se altera la naturaleza de la inversión, se deberá contar, asimismo, con la aprobación de MIDEPLAN. En armonía con lo expuesto, esta Entidad de Control ha tomado razón de resoluciones del Gobierno Regional Metropolitano que aprueban convenios mandatos con el SERVIU, que expresamente han establecido en sus cláusulas que "las Especificaciones Técnicas se ajustarán a los términos de referencia del proyecto y las modificaciones (aumentos o disminuciones) a éste deberán ser aprobadas por la Seremi de Planificación y Coordinación Región Metropolitana (SERPLAC) y autorizadas por el Gobierno Regional", tal como se observa en el convenio aprobado por la resolución N°46, de 2009, de ese órgano regional. En consecuencia, el organismo técnico del Estado, a quien se ha encomendado la construcción, ejecución o conservación de obras, sólo puede modificar tales obras, contratar obras extraordinarias, o modificar el costo de ellas, con la aprobación previa del Gobierno Regional respectivo, el que en caso de otorgarla, deberá observar las citadas normas que regulan la aprobación y modificación de los aludidos proyectos de inversión.