Dictamen N° 43539/2013

N° 43.539 Fecha: 09-VII-2013 La Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido la presentación del Servicio de Vivienda y Urbanización (SERVIU) de esa región, por la cual consulta sobre la procedencia de que por medio de un formato tipo de convenio mandato completo e irrevocable que el Gobierno Regional pretende celebrar para la contratación de obras con cargo al Fondo Nacional de Desarrollo Regional, se acuerde eximirlo de las autorizaciones que disponen los artículos 103 y 104 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU), que Aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los SERVIU, por cuanto, en su opinión, ello pugnaría con su normativa sectorial. Requerido su informe, el Gobierno Regional de Los Ríos manifestó que no corresponde que sea la unidad técnica la que resuelva sobre los aspectos a que se refieren tales permisos, toda vez que aquel es el único facultado para ejercer el control presupuestario de los programas de inversión y otorgar su anuencia a sus aumentos. Sobre la materia, el inciso cuarto del artículo 16 de la ley N° 18.091, que establece Normas Complementarias de Incidencia Presupuestaria, de Personal y de Administración Financiera, señala que los servicios, instituciones y empresas del sector público, centralizados o regionalizados, las municipalidades, el Fondo Social y el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, podrán alternativamente, encomendar a los organismos técnicos del Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la ejecución de estudios, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido previamente identificadas, precisando que el “cumplimiento del mandato quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades”. Por su parte, los artículos 103 y 104 del mencionado decreto N° 236, facultan al SERVIU para aumentar las cantidades de obra y contratar obras extraordinarias, respectivamente, en las situaciones que allí se indican, con el solo mérito de los antecedentes del caso o con la autorización del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, del Ministro o del Subsecretario del ramo, según corresponda, cuando aquellas superan los porcentajes que en los mismos se contemplan. En relación a la primera de las disposiciones citadas, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 43.723, de 2010 y 78.130, de 2011, ha puntualizado que la ejecución del cometido que se encomienda está afecto a los reglamentos y normas técnicas con que cuenta el mandatario para el desarrollo de sus propias actividades, lo que para los gobiernos regionales debe entenderse sin perjuicio de las atribuciones que la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, confiere al órgano ejecutivo de dichos servicios para disponer, supervisar y fiscalizar las obras que se realicen con cargo a su presupuesto. En este contexto, es dable concluir que tratándose de las autorizaciones previstas en los artículos 103 y 104 antes referidos, y aun cuando las obras se ejecutan en virtud de un mandato regido por el citado artículo 16 de la ley N° 18.091, necesariamente ha de contarse con ellas, las que deben ser otorgadas por las autoridades del MINVU que se señalan en cada caso, habida cuenta que así lo ordena la regulación que en la materia en comento rige al SERVIU. Por tanto, la cláusula 7.5 del proyecto de convenio mandato por el que se consulta, la cual dispone que “se deja expresamente establecido que tratándose de aumento de presupuesto, cuando los fondos sean del FNDR y no del patrimonio de la Unidad Técnica, no se requerirán las autorizaciones que eventualmente exija la normativa que rija a la mandataria”, no se ajusta a derecho. Lo anterior no se ve alterado por el dictamen N° 35.971, de 2009, de este origen, según el cual la entidad mandataria no puede alterar unilateralmente los términos en que se ha definido el objeto del encargo, especialmente, en materia de obras, en lo relativo a su asignación presupuestaria, concluyendo que, en tales circunstancias, no resultan aplicables los aludidos artículos 103 y 104 del decreto N° 236, de 2002. Tal pronunciamiento ha tenido por propósito puntualizar que la modificación de las condiciones del cometido de un convenio mandato no puede tener lugar por la sola actuación de la unidad técnica sino que requiere la aprobación previa de aquel que encomienda la tarea, pero no importa, en modo alguno, desconocer que, junto con ella, aquel servicio deba contar con las autorizaciones que le impone la normativa aplicable a su respecto. En consecuencia, el SERVIU, en su calidad de organismo técnico del Estado, sólo puede aumentar las cantidades de obra o contratar obras extraordinarias con la aquiescencia del Gobierno Regional respectivo, en las condiciones indicadas en el último de los dictámenes citados y contando, además, con los permisos de las autoridades del MINVU que correspondan, según el caso, de acuerdo a su propia regulación. Compleméntese el dictamen N° 35.971, de 2009, en los términos expuestos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República