Dictamen N° 36456/2016

N° 36.456 Fecha: 17-V-2016 Mediante el oficio de la suma, esta Contraloría General concluyó que corresponde que la Municipalidad de Santiago disponga el retiro de los kioscos instalados en los pasillos de la Galería Metropolitana de calle Moneda N° 720, de esa comuna, que contravengan lo previsto en el artículo 4.10.6. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, el que establece que “El ancho libre mínimo de cualquier vía de evacuación de un centro comercial cerrado será de 1,80 m” y que “Cuando se trate de un pasillo con locales solo a un costado, dicho ancho mínimo será de 2 m y cuando tenga locales a ambos costados, será de 4 m”. A su turno, con ocasión de las solicitudes de reconsideración de ese oficio efectuadas por algunos de los locatarios de tal establecimiento -en las que, en síntesis, exponían que aquel era un centro comercial abierto; que sus pasillos tenían locales solo a un costado, de modo que no resultaba aplicable el aludido artículo 4.10.6. de la OGUC, y que dichos kioscos cuentan con patente comercial hace más de 10 años por lo que gozarían de un derecho adquirido para ejercer su actividad comercial-, en el oficio N° 72.217, de 2015, de este origen, se consignó, luego de una visita inspectiva de funcionarios de esta entidad de control, que en los pasillos de esa galería existían locales a ambos costados y no solo en uno de ellos. En esta oportunidad, a través de las presentaciones de la referencia, los señores José Miguel Cáceres Alvina y Carlos Álvarez Elgueta, en forma separada, además de reiterar lo manifestado en sus presentaciones previas, acompañan los planos del edificio, la boleta del permiso y su recepción final, con el objeto de acreditar que dicha galería fue construida hace más de 50 años, época en la cual no existía en la OGUC la distinción entre centro comercial abierto y cerrado -la que fue agregada a esa ordenanza por el decreto N° 75, 2001, de la individualizada cartera de Estado-, haciendo presente que aquel recinto no sería un centro comercial sino que tendría una categoría diversa. Requerido su informe acerca de la mencionada galería, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, manifiesta que, en su opinión, se trataría de un centro comercial cerrado, pero añade que parecería datar de una fecha anterior a la vigencia de la aludida preceptiva. Sobre el particular, es del caso anotar que el artículo 1.1.2. de la OGUC define centro comercial como “edificación en uno o más niveles, pisos o plantas, destinada a servir de mercado para la compraventa de mercaderías diversas o prestación de servicios, conformada por una agrupación de locales acogidos o no al régimen de copropiedad inmobiliaria y los mercados de abasto, ferias persas, terminales agropecuarios, supermercados y similares”. Enseguida, dicho precepto distingue entre centro comercial abierto y centro comercial cerrado (Mall), entendidos como un “conjunto de locales comerciales conectados a un área de uso común, cubierta o descubierta, abierta lateralmente al exterior” y como “edificación cerrada que contempla un conjunto de locales comerciales conectados a un área de uso común interior”, respectivamente. Además, ese artículo precisa que “Galería” es un “espacio generalmente cubierto, horizontal o en rampa, destinado a la circulación de público, con locales comerciales a uno o ambos lados”. También, que en el acápite sobre centros comerciales abiertos del Capítulo 10 de la misma OGUC, el artículo 4.10.3., regula, en lo que importa, el ancho libre de las galerías de centros comerciales abiertos de un piso, en función del requerido para las vías de evacuación, a partir de un ancho mínimo cuando su carga de ocupación sea superior a 100 personas, y agrega que los centros comerciales abiertos de dos o más pisos, en los pisos diferentes al primero, deberán cumplir con las disposiciones previstas para centros comerciales cerrados. A continuación, esa ordenanza, en el acápite relativo a los centros comerciales cerrados, en lo que interesa, en su artículo 4.10.5. fija el largo máximo del recorrido de evacuación, desde la salida de cada local o establecimiento, hasta la salida o escalera más cercana, en cada piso del centro comercial cerrado, mientras que el nombrado artículo 4.10.6. prevé -como ya se indicó- el ancho libre mínimo de cualquier vía de evacuación de un centro comercial cerrado, de los pasillos con locales solo a un costado y de pasillos con locales a ambos costados. Pues bien, de la normativa expuesta es dable concluir en primer término, que la galería comercial en comento corresponde a un centro comercial y no a una tipología diversa, toda vez que el término “galería” se reserva para el área de uso público de un “centro comercial”, mientras que este último, en lo que toca, se refiere a una edificación destinada a servir de mercado para la compraventa de mercaderías diversas o prestación de servicios, conformada por una agrupación de locales, como acontece con el establecimiento por el que se consulta. A lo expuesto es del caso agregar que la distinción entre centros comerciales abiertos y cerrados dice relación con las áreas de uso común según si se encuentran o no abiertas lateralmente al exterior, apertura que -conforme a los términos que emplea la normativa- debe entenderse referida a sus costados y no a los extremos. Siendo ello así, una galería como la de la especie, con locales comerciales a ambos lados, y por lo tanto cerrada lateralmente, solo puede considerarse como un centro comercial “cerrado”. Definido lo anterior, cabe puntualizar que la antedicha categoría resulta aplicable a las solicitudes de permiso ingresadas a la dirección de obras a contar de la fecha en que entró en vigor la normativa que la regula, pero no a aquellos establecimientos construidos con anterioridad a dicha data que cuenten con los pertinentes permisos de edificación y recepciones definitivas. Por su parte, en lo que atañe a los supuestos derechos reclamados por los peticionarios, derivados del pago de la patente comercial de los kioscos o módulos que ocupan el pasillo del aludido centro comercial, es útil recordar que los artículos 57 y 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo, señalan, en lo que interesa, que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los planes reguladores, y el otorgamiento de patentes municipales debe ser concordante con dicho uso, y que, de conformidad con el inciso primero de su artículo 145, “ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total”. Luego, que en relación con la preceptiva antes citada, la jurisprudencia de este organismo de control -contenida en los dictámenes N°s. 15.108, de 2009, 1.259, de 2010, y 64.882, de 2012, entre otros-, ha manifestado que el ejercicio de una actividad comercial presupone la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando, de esta manera, habilitado para desarrollar actividades comerciales en su interior, y que la falta de recepción definitiva o final de un inmueble impide ejercer en él una actividad económica, toda vez que se trata de un requisito esencial para ello, y, por tanto, las municipalidades se encuentran impedidas de otorgar patentes cuando constaten que la actividad económica de que se trata, se pretende llevar a cabo en una construcción que no tiene recepción final. En este contexto, es menester apuntar que del examen de los antecedentes tenidos a la vista, no consta que los kioscos o locales de que se trata, ubicados en el área de los pasillos del centro comercial, cuenten con la atingente recepción final de sus instalaciones. Precisado lo anterior, cabe recordar que, según lo expresado, entre otros, en el dictamen N° 51.831, de 2015, de este origen, la renovación de la patente comercial por un nuevo período, supone la verificación por parte de la autoridad, de la observancia de los requisitos exigidos para su autorización, entre los que se encuentran que los locales respectivos -en la medida que fuere exigible a tales construcciones-, cuenten con recepción final, lo que no se advierte en la especie. En mérito de lo expuesto, cumple con señalar que con las precisiones anotadas se ratifica lo concluido en el oficio N° 28.159, en el sentido de que la municipalidad debe ordenar el retiro de los locales que no se ajusten al criterio antes reseñado. Transcríbase a la Municipalidad de Santiago, a la División de Municipalidades de esta Contraloría General, y al otro interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República