Dictamen N° 28159/2015

Nº 28.159 Fecha: 10-IV-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General, doña Valeria Givovic lnostroza, reclamando que luego que la Municipalidad de Santiago le otorgara una patente definitiva para el funcionamiento de un módulo de ventas al interior de la galería comercial ubicada en calle Moneda Nº 720, determinó caducarle y clausurar la actividad por contravenir el artículo 4.10.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones —aprobada por decreto Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo— al no dar cumplimiento al distanciamiento mínimo de la vía de evacuación que dicha norma establece, lo que considera una actuación discriminatoria toda vez que el municipio no aplicó la misma medida a otros módulos que ocupan los bienes comunes en esta misma galería. En virtud de lo anterior, señala que demandó a la Municipalidad de Santiago por daños y perjuicios. Además, indica que no ha obtenido respuesta del municipio ante similar reclamo que efectuó en el mes de agosto de 2014. Requerida de informe, a través del ordinario Nº 84, de 2015, la administradora municipal de Santiago informó que en los meses de enero y julio de 2014, la recurrente interpuso recursos de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en contra del municipio, por rechazar la instalación del señalado módulo al interior de la galería comercial reseñada (causa rol 4578, de 2014), y por ordenar la clausura de éste (causa rol 41487, de 2014), los cuales fueron rechazados en dicha sede jurisdiccional. En tanto, en el mes de abril de 2014 recurrió a un procedimiento ordinario de indemnización ante el 8º Juzgado Civil de Santiago porque el municipio rechazó la patente otorgada (causa rol 7404, de 2014), el que se encontraba en trámite al momento de la realización de esta indagatoria. Al respecto, corresponde señalar que este Organismo de Control debe abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la materia, en atención con lo previsto en el inciso tercero del artículo 6º de la ley Nº 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, que le impide intervenir e informar en asuntos que se han sometido al conocimiento de los tribunales de justicia, disposición que resulta también aplicable, tratándose de casos en que ha recaído sentencia de término (aplica dictamen Nº 82.318, de 2013, de este origen). Ahora bien, conforme ha declarado el dictamen Nº 37.619, de 2014, la prohibición que afecta a este organismo de control únicamente concierne a la facultad de emitir dictámenes en los asuntos o materias a que él se refiere, pero de ningún modo le impide el ejercicio de las restantes funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como las de efectuar auditorías e investigaciones, o instruir sumarios administrativos. En dicho contexto, cabe precisar que del análisis de la documentación aportada por el municipio, se desprende que con fecha 22 de julio de 2013, la recurrente solicitó patente comercial para la venta de celulares, suministros, accesorios, electrónica y computación a desarrollarse en un módulo o kiosco instalado en el primer piso, en un bien común, al interior de la galería comercial de calle Moneda Nº 720, la que fue concedida en carácter de definitiva el día 29 de julio del mismo año. Luego, en el mes de agosto de 2013 algunos locatarios de la misma galería presentaron oposición a la instalación del señalado módulo por cuanto sus dimensiones afectaban el libre acceso a la galería y a la estética de la misma. En tal sentido, la Dirección de Obras dispuso una fiscalización cuyo resultado informó al subdirector de Rentas y Finanzas Municipales a través del oficio GRM Nº 9.611, de 2013, señalando que procedía el rechazo del giro debido a que la instalación del módulo al interior de la galería obstaculizaba y estrechaba los anchos mínimos de circulación libre, afectando la carga de ocupación del proyecto original, alterando las condiciones bajo las cuales fue autorizado el permiso de edificación de dicho inmueble e incumpliendo el estándar exigido en el artículo 4.10.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Conforme a lo anterior, mediante decreto Nº 1.500, de 2014, la autoridad edilicia determinó la clausura del indicado módulo, el que fue retirado por la interesada. Ahora bien, en lo específico, el indicado artículo 4.10.6, señala —en lo que concierne al caso particular en consulta— que el ancho mínimo de cualquier vía de evacuación de un centro comercial cerrado será de 4 metros cuando tenga locales a ambos lados. En este contexto, se realizó una visita de fiscalización en la galería comercial ubicada en calle Moneda Nº 720, constatándose que la edificación se haya entre las calles Moneda, Alameda, Mac-Iver y Tenderini, constando de 8 pisos y más de 40 locales comerciales ubicados en el primer piso, dispuestos a ambos lados de la galería comercial cerrada, con accesos desde dichas vías e interconectadas entre sí, las que convergen en su parte central. El ancho libre de tales vías de evacuación es de 4,35 metros respecto de la galería que accede a la Alameda y de 4 metros en el resto de ellas, de lo que es posible inferir que conforme lo señala el indicado artículo 4.10.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, no resultaba posible instalar el módulo en consulta, así como tampoco ningún módulo de ventas o kiosco en dichas áreas —como existen en la actualidad según se pudo apreciar en visita inspectiva— a excepción del ubicado en el sector central donde confluyen las mismas. En definitiva, de conformidad a las atribuciones inferidas a los municipios por el artículo 3º letra e) de la ley Nº 18.695, cabe concluir que la caducidad de la patente y clausura del local de la recurrente, se ajustó a derecho. Sin perjuicio de lo anterior, es posible afirmar que el municipio no ha adoptado iguales medidas correctivas en relación con la instalación de otros kioscos existentes en el mismo centro comercial que —al igual que la caseta clausurada a la recurrente— contravienen lo indicado en el citado artículo 4.10.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En consecuencia, corresponde que el municipio disponga el retiro de la totalidad de los kioscos instalados en el centro comercial ubicado en calle Moneda Nº 720, que contravienen la normativa señalada precedentemente, respecto de lo cual deberá informar a este ente contralor en el término de 30 días hábiles contados desde el día siguiente de la recepción del presente oficio. Con relación a la falta de respuesta del municipio a la carta presentada formalmente por la interesada el 11 de agosto de 2014 —ingreso Nº 2762010—, fue posible constatar que mediante el ordinario Nº 79, de 2015, la administradora municipal contestó a la recurrente, en lo principal, que su demanda sería trasladada a la Dirección de Obras Municipales para su atención y respuesta definitiva, lo que no había acontecido al momento de la presente indagatoria. Al respecto, es dable manifestar que la autoridad se encuentra en el imperativo de dar respuesta oportuna a dichas solicitudes por escrito y formalmente, en un plazo que no exceda de 30 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en relación con los principios de continuidad, eficiencia y rapidez que rigen la actividad administrativa, establecidos en los artículos 3º, 5º y 8º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en el dictámenes Nº 10.130, de 2011 y 34.917, de 2014, entre otros). En virtud de lo anterior, procede que el municipio prepare, a la brevedad, la respuesta definitiva a la solicitud presentada por la recurrente, la cual deberá ser debidamente notificada, según lo dispuesto en el artículo 46 de la citada ley Nº 19.880, lo cual deberá comunicar a este ente fiscalizador en el término de 30 días hábiles contado desde el día siguiente de la recepción del presente oficio. Asimismo, en lo sucesivo, la entidad edilicia deberá arbitrar las medidas para emitir las respuestas correspondientes, dentro del plazo dispuesto en el citado artículo 98 de la ley Nº 18.695. Transcríbase a la recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades, de este organismo contralor. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General María Isabel Carril Caballero Abogado Jefe División de Municipalidades