Dictamen N° 36501/2017

N° 36.501 Fecha: 12-X-2017 Se ha dirigido a la Contraloría General el señor Pablo Claudio Luisetti Randi, en representación de Constructora Conpax SpA, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de que la Municipalidad de Cerro Navia le cobre derechos municipales por la utilización de un bien nacional de uso público con motivo de la excavación de tres pozos de accesos o piques para la construcción de un túnel subterráneo, con el fin de soterrar las líneas aéreas de alta tensión existentes en el bandejón central ubicado entre las calles que indica. Añade que los aludidos trabajos los realiza en calidad de contratista de la empresa Transelec S.A., la que, a su vez, es titular de una concesión definitiva destinada a establecer, operar y explotar una línea de transporte de energía eléctrica de 200 kV, entre la central de Rapel y la subestación transformadora Cerro Navia, en la provincia de Santiago, otorgada mediante el decreto N° 668, de 1968, del entonces Ministerio del Interior. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado al efecto por el nombrado municipio, el Ministerio de Energía y la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, cumple con manifestar que el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979 -sobre Rentas Municipales-, establece que son derechos municipales “las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. A continuación, el artículo 42, inciso primero, del mismo decreto ley, dispone que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el precepto que le antecede o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta entidad de control -contenida, entre otros, en sus dictámenes N os 70.518, de 2010, 44.748, de 2013 y 54.751, de 2016- ha precisado que de la normativa que rige la materia, es posible colegir que para que sea procedente el cobro de tales derechos, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que por medio del decreto N° 15, de 2007, la Municipalidad de Cerro Navia aprobó el texto refundido de la ordenanza sobre derechos municipales, cuyo artículo 24°, inciso primero, prevé que “La ocupación temporal de espacio público por faenas relacionadas con la instalación de servicios públicos, tales como: electricidad, gas teléfono y otros similares, construcciones provisorias particulares autorizadas por la Municipalidad, pagarán un derecho municipal básico y uniforme equivalente al valor de 1 (una) U.T.M., más 0,02 U.T.M. por metro cuadrado por día”. Su inciso segundo agrega que “Para el conjunto de los metros cuadrados, se considerará el largo total del tramo que autoriza y el ancho total de ocupación del bien nacional de uso público que indique el permiso respectivo”. Por su parte, el artículo 29°, inciso tercero, en relación con los artículos 2°, N° 1, letra c), y 25°, letra e), todos de la Ley General de Servicios Eléctricos -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería-, prescribe, en lo que interesa, que el decreto de otorgamiento de una concesión para establecer una línea de transporte o transmisión de energía eléctrica debe contener su ubicación, con indicación de los caminos, calles y otros bienes nacionales de uso público que se ocuparán. A su turno, el artículo 55°, inciso primero, de la mencionada Ley General, dispone -en lo pertinente- que las líneas de transporte de energía eléctrica “podrán atravesar los ríos, canales, las líneas férreas, puentes, acueductos, cruzar calles, caminos y otras líneas eléctricas”. Luego, su artículo 221° previene que “Los concesionarios podrán abrir, de acuerdo a la reglamentación de las Municipalidades los pavimentos de calzadas y aceras de las vías públicas para la ejecución de los trabajos propios al aprovechamiento de cualesquiera de las concesiones a que se refiere esta ley o a la explotación de sus servicios”. Seguidamente, el artículo 75, inciso primero, de la ley N° 8.946 -sobre pavimentación comunal-, estatuye que “La Municipalidad respectiva, de conformidad a la Ley N°18.695, otorgará los permisos para la rotura de pavimentos, previo informe favorable del Servicio de Vivienda y Urbanización”. En tanto, el artículo 75 bis, inciso primero, de la misma preceptiva, señala que “La facultad de utilizar gratuitamente bienes nacionales de uso público para construir o instalar las infraestructuras necesarias para producir y/o distribuir servicios de utilidad pública por parte de empresas concesionarias, no se extiende a las obras de remoción, rotura o reposición de pavimentos”. De la normativa reseñada fluye, entonces, que la prerrogativa para ocupar o cruzar bienes nacionales de uso público de que goza el titular de una concesión destinada a establecer una línea de transporte o transmisión de energía eléctrica, emana directamente de los citados artículos 2°, N° 1, letra c), 25°, letra e), 29°, inciso tercero, y 55°, inciso primero, de la Ley General de Servicios Eléctricos -como también de otras disposiciones de ese cuerpo legal, por ejemplo, sus artículos 2°, N° 4, letra b), 29°, inciso sexto, 40°, 52°, 93°, inciso sexto, letra i), y 222°-, constituyendo un derecho inherente y consustancial a la concesión, de modo que no puede condicionarse su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los previstos en el ordenamiento. Lo anterior, por cuanto el otorgamiento de una concesión de esa naturaleza conlleva el derecho a utilizar los bienes nacionales de uso público necesarios para el funcionamiento del servicio que aquella ampara, en los términos ya referidos. Así, los concesionarios de que se trata tienen el derecho conferido por la ley a usar gratuitamente bienes nacionales de uso público, cuando aquel tenga por finalidad prestar los servicios para los cuales les fueron otorgadas las concesiones, prerrogativa que no se extiende, en todo caso, al pago de derechos por remoción, rotura o reposición de pavimentos. De la regulación transcrita, cabe concluir que el cobro de derechos municipales que pretende efectuar la Municipalidad de Cerro Navia por concepto de “ocupación temporal de espacio público por faenas relacionadas con la instalación de servicios públicos, tales como: electricidad”, importa supeditar el ejercicio del derecho que el legislador reconoce a los reseñados concesionarios para ocupar o cruzar bienes nacionales de uso público, a requisitos o exigencias que no están establecidos en la normativa vigente, por lo que el artículo 24° de la singularizada ordenanza, que impone dicha exacción, resulta improcedente (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 54.751, de 2016, de este origen). En nada altera lo concluido precedentemente, la circunstancia de que la recurrente sea la que esté realizando los trabajos destinados a soterrar las líneas aéreas de alta tensión existentes, y no Transelec S.A. -cuestión que hace presente en su informe el municipio reclamado-, puesto que tales labores son ejecutadas para la titular de la citada concesión eléctrica y en función de esta. Siendo así, la Municipalidad de Cerro Navia deberá ajustar el texto del cuestionado precepto al criterio anteriormente señalado, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este organismo de control, dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. En razón de lo expuesto, no resulta del caso emitir un pronunciamiento acerca de los demás tópicos que plantea la peticionaria. Transcríbase a Constructora Conpax SpA, a la Subsecretaría de Energía y a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República