Dictamen N° 54751/2016

N° 54.751 Fecha: 25-VII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la sociedad Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia que la Municipalidad de Maipú le cobre derechos municipales por la ocupación de un bien nacional de uso público para la instalación de líneas aéreas de telecomunicaciones, lo cual, a su juicio, no corresponde en atención a que su representada es una empresa concesionaria de servicios de telecomunicaciones. Requerida al efecto, la anotada entidad edilicia informó que no ha obstruido el cumplimiento del servicio concesionado, sino que se ha limitado a aplicar los cobros correspondientes a la ocupación de un bien nacional de uso público por parte de la anotada empresa, los cuales encuentran su fundamento en la Ley General de Telecomunicaciones, en la Ley de Rentas Municipales y en la Ordenanza Local de Derechos por Permisos, Concesiones y Servicios Municipales de la Municipalidad de Maipú. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, establece que son derechos municipales “las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. A continuación, el artículo 42, inciso primero, del mismo decreto ley, dispone que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el precepto que le antecede o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 70.518, de 2010 y 44.748, de 2013, ha precisado que de la normativa que rige la materia, es posible colegir que para que sea procedente el cobro de tales derechos, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que por medio del decreto N° 6817, de 2015, la citada entidad edilicia aprobó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Servicios de la Municipalidad de Maipú, cuyo artículo 20 prevé que “Los servicios, concesiones o permisos especiales relativos a la Urbanización y Construcción que se señalan más adelante, pagarán los derechos municipales, que para cada caso se indican.”, en este contexto, y, en lo que interesa el N° 8 de dicha preceptiva señala que: ”Andamios y cierres para construcción, mantención de escombros y materiales para la construcción y faenas relacionadas con instalaciones de Servicios Públicos, efectuadas por Compañías, Empresas Contratistas, SubContratistas y otros para el tendido de ductos, cañerías, tuberías y similares que sirven de base para transportar agua potable y alcantarillado, gas natural y/o licuado, telefonía, electricidad o telecomunicaciones y otros servicios similares, pagarán un derecho municipal básico y uniforme equivalente a 1,0 UTM, más un 0,10 UTM por mts2 y por día de ocupación de Bien Nacional de Uso Público”. Por su parte, el artículo 18 de la Ley General de Telecomunicaciones prescribe -en lo que interesa- que los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, solo para los fines específicos del servicio respectivo, y que tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de aquellos bienes, y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan. Enseguida, el artículo 75 bis, inciso primero, de la ley N° 8.946, sobre pavimentación comunal, dispone expresamente que la facultad de utilizar gratuitamente bienes nacionales de uso público para construir o instalar las infraestructuras necesarias para producir y/o distribuir servicios de utilidad pública por parte de empresas concesionarias, no se extiende a las obras de remoción, rotura o reposición de pavimentos. En este orden normativo, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 1.269 y 43.237, ambos de 2001, entre otros, ha concluido que la prerrogativa de que gozan los titulares de servicios de telecomunicaciones para ocupar bienes nacionales de uso público, emana directamente del enunciado artículo 18, constituyendo un derecho inherente y consustancial a la concesión, de modo que no puede condicionarse su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los en él previstos. Lo anterior, por cuanto el otorgamiento de una concesión de esa naturaleza conlleva el derecho de uso de aquellos bienes nacionales de uso público necesarios para el funcionamiento del servicio que ella ampara, en los términos ya referidos. Asimismo, los dictámenes N°s. 1.241, de 1994; 35.679, de 1996; 45.753, de 2008, y 54.003, de 2010, han establecido que los aludidos titulares tienen el derecho conferido por la ley a usar gratuitamente bienes nacionales de uso público, cuando aquel tenga por finalidad prestar los servicios para los cuales les fueron otorgadas las concesiones, prerrogativa que no se extiende, en todo caso, al pago de derechos por remoción, rotura o reposición de pavimentos. De la preceptiva y jurisprudencia aludida, cabe concluir que el cobro de derechos municipales que pretende efectuar la mencionada entidad edilicia por concepto de ocupación transitoria de bienes nacionales de uso público para el tendido de líneas de conducción de comunicaciones, importa supeditar, el ejercicio del derecho que el legislador reconoce a los titulares de servicios de telecomunicaciones para “tender o cruzar” tales líneas en dichos bienes, a requisitos o exigencias que no están establecidos en la normativa vigente, por lo que el N° 8 del artículo 20 de la citada ordenanza, que impone dicha exacción, resulta improcedente. En consecuencia, esa entidad edilicia deberá ajustar el texto del cuestionado precepto, actualmente contenido en el citado decreto N° 6817, de 2015, al criterio señalado en el presente oficio, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de la Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República