Dictamen N° 13730/2018

N° 13.730 Fecha: 04-VI-2018 En su oportunidad, y mediante diversas presentaciones, Constructora Conpax SpA solicitó a esta Contraloría General un pronunciamiento sobre la procedencia de que la Municipalidad de Cerro Navia le cobrara derechos municipales por la utilización de un bien nacional de uso público con motivo de la excavación de tres pozos de accesos o piques para la construcción de un túnel subterráneo, con el fin de soterrar las líneas aéreas de alta tensión existentes en el bandejón central ubicado entre las calles que indicaba, añadiendo que los aludidos trabajos los realizaba en calidad de contratista de Transelec S.A., titular de una concesión definitiva destinada a establecer, operar y explotar una línea de transporte de energía eléctrica. Atendiendo aquel requerimiento, esta entidad fiscalizadora, a través de su dictamen N° 36.501, de 2017, concluyó -por las razones que en el mismo se señalan- que el cobro de derechos municipales que pretende efectuar el singularizado municipio por concepto de “ocupación temporal de espacio público por faenas relacionadas con la instalación de servicios públicos, tales como: electricidad”, importa supeditar el ejercicio del derecho que el legislador reconoce a los concesionarios allí reseñados para ocupar o cruzar bienes nacionales de uso público, a requisitos o exigencias que no están establecidos en la normativa vigente, por lo que el artículo 24° del decreto N° 15, de 2007, de esa entidad edilicia -que aprobó el texto refundido de la ordenanza sobre derechos municipales-, que impone dicha exacción, resulta improcedente. También consignó que en nada altera lo concluido precedentemente, la circunstancia de que Constructora Conpax SpA sea la que esté realizando los trabajos destinados a soterrar las líneas aéreas de alta tensión existentes, y no Transelec S.A., puesto que tales labores son ejecutadas para la titular de la citada concesión eléctrica y en función de esta. Consecuentemente con lo expuesto, este organismo de control instruyó a la Municipalidad de Cerro Navia ajustar el texto del artículo 24° de su ordenanza al criterio expresado en el pronunciamiento en comento, informando de ello dentro del plazo que ahí se fijó. Pues bien, en esta ocasión, la mencionada municipalidad solicita la reconsideración del dictamen de la suma, dado que la jurisprudencia administrativa emanada de este ente contralor ha manifestado que procede el cobro de derechos municipales por la ocupación de bienes nacionales de uso público, salvo la concurrencia de una exención legal. En relación con lo anterior, argumenta que el artículo 221° de la Ley General de Servicios Eléctricos -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería- faculta a los concesionarios para abrir los pavimentos de calzadas y aceras de acuerdo a la reglamentación de las municipalidades, “sin hacer referencia alguna a la exención del pago de los derechos municipales correspondientes a la ocupación de esos espacios”. Finalmente, expone que el artículo 75 bis, inciso primero, de la ley N° 8.946, sobre pavimentación comunal -enunciado en el dictamen cuya reconsideración se recaba-, “se relaciona específicamente con la rotura de pavimentos, presupuesto fáctico que nada tiene que ver con la obligación de los municipios de cobrar por el derecho a ocupar de manera transitoria bienes nacionales de uso público, administrados por la Municipalidad”, agregando que esta sede de control debió considerar que aquel cuerpo legal “es una norma especial que se aplica en caso de obras mandatadas por el Serviu”. Por su parte, el señor José Fernández Richard, en representación de Constructora Conpax SpA, reclama que la Municipalidad de Cerro Navia no ha dado cumplimiento al dictamen del epígrafe. Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que el artículo 41, N° 2, del decreto ley N° 3.063, de 1979 -sobre Rentas Municipales-, habilita a las entidades edilicias para cobrar derechos municipales por concepto de “Ocupaciones de la vía pública, con mantención de escombros, materiales de construcción, andamios y cierres, etc.”, y que su artículo 40 estatuye la obligación de pagarlos, “salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. No obstante aquello, es menester reiterar -tal como se señaló en el pronunciamiento que se cuestiona- que en el caso de una concesión destinada a establecer una línea de transporte o transmisión de energía eléctrica, la prerrogativa de que goza su titular para ocupar o cruzar bienes públicos constituye un derecho inherente y consustancial a la concesión, que emana directamente de los artículos 2°, N° 1, letra c), 25°, letra e), 29°, inciso tercero, y 55°, inciso primero, de la Ley General de Servicios Eléctricos -transcritos en aquel dictamen-, como también de otras disposiciones de ese cuerpo legal, como por ejemplo, sus artículos 2°, N° 4, letra b), 29°, inciso sexto, 40°, 52°, 93°, inciso sexto, letra i), y 222°. Además, la ley N° 8.946, ya citada, en su artículo 75 bis, inciso primero, reconoce en forma explícita la “facultad de utilizar gratuitamente bienes nacionales de uso público para construir o instalar las infraestructuras necesarias para producir y/o distribuir servicios de utilidad pública por parte de empresas concesionarias” -como las de que se trata en esta oportunidad-, prerrogativa que, en todo caso, “no se extiende a las obras de remoción, rotura o reposición de pavimentos”. Siendo así, y dado que el otorgamiento de una concesión para establecer una línea de transporte o transmisión de energía eléctrica conlleva el derecho conferido por ley a utilizar gratuitamente los bienes públicos necesarios para el funcionamiento del servicio amparado por la misma, su ejercicio no puede condicionarse a otros requisitos o exigencias que los previstos en el ordenamiento jurídico. Se sigue de ello que, en la especie, no resulta procedente el cobro de los derechos municipales que la entidad edilicia recurrente pretende efectuar al amparo del artículo 24° de la referida ordenanza por concepto de “ocupación temporal de espacio público por faenas relacionadas con la instalación de servicios públicos, tales como: electricidad”, ya que esa exacción importa supeditar el ejercicio del derecho que el legislador reconoce a los reseñados concesionarios para ocupar o cruzar gratuitamente bienes nacionales de uso público, a una exigencia que no está establecida en la normativa vigente. Por otra parte, la circunstancia de que el artículo 221° de la Ley General de Servicios Eléctricos no contemple una exención del pago de los derechos municipales por concepto de ocupación de la vía pública -argumento que esgrime la Municipalidad de Cerro Navia en su presentación-, no altera lo concluido en los párrafos que anteceden, toda vez que aquel precepto no alude al derecho para “ocupar” gratuitamente bienes públicos en los términos apuntados, sino que regula específicamente la facultad de los concesionarios para “abrir, de acuerdo a la reglamentación de las Municipalidades los pavimentos de calzadas y aceras de las vías públicas para la ejecución de los trabajos propios al aprovechamiento de cualesquiera de las concesiones a que se refiere esta ley o a la explotación de sus servicios”. Luego, en relación con los dictámenes N os 57.748, de 2008, 9.707, de 2012, y 26.196 y 40.522, ambos de 2017, de este origen -mencionados por la municipalidad recurrente para fundar su solicitud de reconsideración-, cabe precisar que tales pronunciamientos no son aplicables al caso que se analiza, pues se enmarcan en contextos normativos diversos y en supuestos de hecho distintos a los planteados en esta ocasión. Enseguida, y acerca de lo indicado por la antedicha repartición pública, en cuanto a que la ley N° 8.946 solo aplicaría para el caso de obras mandatadas por los servicios de vivienda y urbanización, corresponde anotar que de la lectura de sus disposiciones -y, en particular, de su artículo 75 bis, ya aludido- no se advierte el fundamento de tal aseveración. Por último, habida cuenta de lo manifestado en el memorándum N° 740, de 2017, de la Dirección de Asesoría Jurídica de la nombrada corporación edilicia, respecto de la petición de reconsideración, se ha estimado del caso recordar -acorde con lo señalado por la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida, entre otros, en el dictamen N° 42.257, de 2017- que conforme a los artículos 9° y 19° de la ley N° 10.336, los dictámenes de la Contraloría General son obligatorios para los órganos de la Administración sometidos a su fiscalización, de modo que su inobservancia importa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores públicos involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. En mérito de lo expuesto, y dado que no se han aportado nuevos antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio, cuyo análisis permita variar lo sostenido en el dictamen N° 36.501, de 2017, de este origen, se ratifica tal pronunciamiento, y se reitera, en consecuencia, lo instruido en aquel, en orden a que la Municipalidad de Cerro Navia deberá ajustar el texto del artículo 24° de la mencionada ordenanza al criterio anteriormente señalado, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este organismo de control, dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República