Dictamen N° 44748/2013

N° 44.748 Fecha: 15-VII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Albina Villalobos Gatica solicitando la devolución de lo que pagara a la Municipalidad de Lo Prado por concepto de derechos municipales por la explotación de máquinas de juegos de destreza, por el período comprendido entre los años 2006 a 2011, en atención a la improcedencia del respectivo cobro, fundamentando su presentación en el dictamen N° 34.308, de 2011, de este origen. Requerida al efecto, esa entidad edilicia ha informado que los mencionados cobros se han ajustado al ordenamiento jurídico y a la ordenanza local, y que las contraprestaciones del municipio por aquél corresponden al servicio de registro de inscripciones y a las labores de fiscalización llevadas a cabo por ella. Como cuestión preliminar, cabe hacer presente lo sostenido en el oficio circular N° 11.195, de 2006, de esta Contraloría General, en orden a que los municipios sólo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de juego que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar, puesto que, en virtud de la normativa que regula a estos últimos, es necesaria la dictación de una ley para que se autorice a un particular a explotarlos, constituyendo un delito su realización al margen de las disposiciones pertinentes, de manera que, tratándose de juegos de esa naturaleza y no existiendo la habilitación legal pertinente, su explotación constituye una actividad ilícita. En este contexto, es del caso recordar que tal como lo señala el dictamen N° 46.631, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora, solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las municipalidades deben determinar si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza -correspondiendo solo en este último caso otorgar la autorización requerida-, y en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia. Al respecto, el dictamen N° 46.338, de 2008, de este origen, ha sostenido que los municipios deben, necesariamente, tener en cuenta el catálogo de juegos contenido en la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, al pronunciarse sobre la autorización de funcionamiento de máquinas de destreza que se le presenten, debiendo, en el caso de no estar incluida una determinada máquina en tal listado, formarse la convicción de que se trata de un elemento de habilidad o destreza, a través de los medios probatorios que sean pertinentes, sin que competa a este Organismo de Control intervenir en relación con la valoración de los mismos. Por consiguiente, cumpliéndose con los requisitos para la autorización de la actividad de que se trata, cual es que esta haya sido previamente calificada por el municipio como de destreza y, por extensión, lícita, procede el otorgamiento de patente municipal -definitiva o provisoria- que ampare su ejercicio. Ahora bien, en relación con la materia consultada, cabe señalar que el inciso primero del artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, dispone, en lo pertinente, que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de ese cuerpo normativo. Por su parte, el inciso primero del artículo 24 del aludido decreto ley, preceptúa, en lo que interesa, que la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda, previendo, además, en sus incisos siguientes, la forma en que se determina el valor de la misma. Agrega el inciso primero del artículo 29 de dicho texto legal, que el valor fijado conforme al citado artículo 24 corresponde a la patente de doce meses comprendidos entre el 1 de julio del año de la declaración y el 30 de junio del año siguiente, estableciendo su inciso segundo que “Estarán exentos de todo impuesto o derecho municipal, los instrumentos que los contribuyentes deben presentar para el otorgamiento de patentes, tales como declaraciones, copias de balances, quedando, por tanto, prohibido cualquier cobro distinto del valor fijado en el artículo 24.”. Pues bien, de la normativa reseñada precedentemente, se desprende que el legislador ha regulado expresamente la determinación del valor que, en relación con el ejercicio de las actividades a que alude, corresponde cobrar por concepto de patente municipal, precisando la improcedencia del cobro de cualquier otro monto diverso o adicional a este. En ese contexto, no corresponde que las municipalidades agreguen a la mencionada contribución otros aportes distintos, salvo aquellos provenientes de una disposición legal expresa o del ejercicio de las potestades tributarias de la propia entidad edilicia, acorde con lo manifestado en el dictamen N° 80.453, de 2012, de este origen. Por otra parte, es dable hacer presente que el artículo 40 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, señala que los derechos municipales son las prestaciones que están obligadas a pagar las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso. Luego, el artículo 42 de ese decreto ley, dispone que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas por la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el artículo 41 de ese ordenamiento o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales. Enseguida, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.080, de 2003, y 70.518, de 2010, ha manifestado que de la normativa que rige la materia, es posible colegir que para que sea procedente el cobro de derechos municipales, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. Precisado lo anterior, es menester anotar que de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que en la especie la recurrente se dedica a la explotación de máquinas de juegos electrónicos en su respectivo local comercial, ubicado en la comuna de Lo Prado, constituyendo, por ende, el desarrollo de una actividad lucrativa gravada con patente municipal, en conformidad con los artículos 23 y siguientes del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, siendo necesario agregar que no se advierte en el presente caso, que en relación con su instalación y funcionamiento se otorgue por parte del municipio algún permiso, concesión o servicio que justifique el cobro de derechos municipales, en adición a la correspondiente patente comercial, en armonía con lo previsto en el citado dictamen N° 34.308, de 2011, invocado por la recurrente en su presentación. En este orden de consideraciones es del caso manifestar, tal como lo hiciera presente el dictamen N° 70.474, de 2011, que las acciones a que el municipio alude como fundamento de la referida exacción, tales como la creación y administración de un catastro de las mencionadas máquinas, constituyen, más bien, actuaciones que se enmarcan dentro del ámbito de la fiscalización que corresponde ejercer a las entidades edilicias en relación con el desarrollo de actividades gravadas con patente municipal, sin que, por ende, proceda apreciarlas como servicios que habiliten para el cobro de un derecho. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la Municipalidad de Lo Prado no se ha encontrado facultada para cobrar derechos municipales en la situación examinada, debiendo, por lo tanto, restituir las sumas percibidas indebidamente a la reclamante, teniendo en cuenta, para los efectos de tales reintegros, los plazos de prescripción contemplados en el artículo 2.515 del Código Civil, de conformidad a lo señalado en el dictamen N° 65.536, de 2011, de este origen, informando de las medidas que adopte al respecto a este Organismo Fiscalizador, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República