Dictamen N° 70518/2010

N° 70.518 Fecha: 23-XI-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General don Camilo Larraín Sánchez y don Michael Camus Dávila, en representación de Aguas Andinas S.A., solicitando la reconsideración del dictamen N° 11.680, de 2010, a través del cual se concluyó que la ordenanza local sobre derechos municipales de Providencia, contenida en el decreto alcaldicio N° 2.290, de 2008, contemplaba la posibilidad de cobrar derechos de remoción y ruptura de áreas verdes a los servicios sanitarios. Al respecto, señalan, en síntesis, que la Municipalidad de Providencia no estableció en dicha ordenanza, en forma previa y expresa, una fórmula que permita la determinación de tales derechos, ya que la que utiliza al efecto incluye entre los factores de cálculo el tiempo durante el cual se ocupa con la ruptura el espacio de bien nacional de uso público, lo que redundaría en que el correspondiente cobro se realiza en realidad por la ocupación de tal área y no por la remoción y ruptura. En este contexto los recurrentes reclaman por el monto que actualmente le está cobrando a su representada el aludido municipio por concepto de los referidos derechos municipales de remoción y ruptura de áreas verdes, en el marco de la ejecución de las obras del proyecto “Mapocho Urbano Limpio”, el que además, a su juicio, sería desproporcionado, por cuanto resulta superior a los costos de reposición de las correspondientes obras. Requerido informe al municipio, éste lo evacuó a través del oficio N° 5.762, de 2010, mediante el cual adjunta el informe N° 811, de ese mismo año, del Director Jurídico, en el que indica que la referida ordenanza –aprobada por el decreto alcaldicio N° 2.290, de 2008- sí contempla en su artículo 25, punto I, N° 5, el cobro de los derechos en cuestión a los Servicios Sanitarios, fijando para ello parámetros objetivos y generales, y que a ese tipo de empresas no se le cobra por el espacio que efectivamente ocupan durante la realización de las obras –con mantención de escombros, materiales de construcción, andamios, cierres, etc.- sino que sólo por el tiempo y el espacio físico que es utilizado específicamente en la remoción o ruptura de áreas verdes. Añade, que Aguas Andinas S.A. pretende pagar teniendo en cuenta únicamente los valores de reposición de las obras, sin considerar que durante todo el tiempo que éstas duraron la comunidad se vio afectada por el espacio de área verde ocupado y que, además, el municipio debió incurrir en los mayores gastos que se generaron a causa de dichos trabajos, entre ellos, aquellos vinculados con el aumento de la vigilancia y con el aseo en dichos sectores. A su vez, indica que mientras esta Contraloría General no emita el pronunciamiento requerido, la Municipalidad de Providencia no efectuará el cobro de los derechos en cuestión. Sobre el particular, cabe recordar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, son derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso. Del tenor de la norma citada y de lo manifestado al respecto por esta Contraloría General en el dictamen N° 25.080, de 2003, se infiere que para que sea procedente el cobro de derechos municipales, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que sólo si la entidad edilicia otorga un permiso, concesión o servicio, nace para ésta un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que lo solicita. A su vez, es dable considerar que la remoción o ruptura de áreas verdes que se ejecuta sobre bienes nacionales de uso público que son administrados por una municipalidad -como acontece en la especie-, requiere necesariamente de la autorización previa de la respectiva entidad edilicia, por lo que ésta se encuentra facultada para fijar, en una ordenanza municipal, derechos municipales por el permiso que otorgue para la ejecución de tales obras, en conformidad con el artículo 42 del decreto ley N° 3.063, de 1979. En este orden de ideas, es menester recordar que de acuerdo al criterio jurisprudencial contenido en el dictamen N° 12.750, de 1999, entre otros, el artículo 9° bis del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, si bien confiere el derecho a los titulares de concesiones que indica a usar a título gratuito bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, dicha exención no alcanza a la remoción o ruptura, de manera que éstas se encuentran afectas al pago de los correspondientes derechos municipales, en conformidad con la normativa prevista al respecto en el decreto ley N° 3.063, de 1979. Luego, para que proceda el pago de los derechos indicados precedentemente, la municipalidad correspondiente ha debido regular con anterioridad, por una parte, lo relativo al cobro por la remoción o ruptura de áreas verdes y, por otra, el valor del derecho municipal que las empresas que realizan esas obras deben enterar al municipio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.256, de 2000). Ahora bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista consta que la ordenanza municipal en comento establece expresamente, en su artículo 25, punto I, N° 5, que los servicios sanitarios estarán afectos al pago de derechos por ruptura de pavimentos y áreas verdes, no obstante lo cual ese ordenamiento local no individualizó parámetros específicos para calcular el monto de los derechos por la remoción o ruptura en cuestión. En efecto, el citado artículo 25 de la ordenanza en examen no fija una fórmula para determinar el monto de los derechos referida especialmente a la remoción y ruptura de pavimentos o áreas verdes, sino que, según lo informado por el municipio, para determinarlo aplica aquella vinculada con los derechos por ocupación temporal del espacio público, establecida en el N° 2.1 de esa norma, reemplazando el factor “área a ocupar, en metros cuadrados” por “área objeto de la ruptura”, parámetro que no se encuentra expresamente previsto en ese precepto. En este orden de ideas, es necesario considerar que si bien el legislador le entregó a las municipalidades la facultad de regular, a través de una ordenanza, entre otros, el cobro de derechos por ocupación y por remoción o ruptura de áreas verdes, esa circunstancia no puede significar que los municipios, efectúen el respectivo cálculo considerando factores que no están expresa y previamente contemplados en el correspondiente ordenamiento, por cuanto se trata de normas de Derecho Público y no pueden aplicarse por analogía, conforme al principio de la interpretación restrictiva de las disposiciones de esa naturaleza. Atendido lo precedentemente expuesto, resulta necesario reconsiderar parcialmente el dictamen N° 11.680, de 2010, en el sentido que si bien la ordenanza en examen sí establece en su artículo 25, punto I, N° 5, que los servicios sanitarios deben pagar derechos por remoción y ruptura de áreas verdes, en dicho ordenamiento no se ha previsto expresa y específicamente una fórmula que permita calcular el monto de esos derechos, por lo que la Municipalidad de Providencia no ha podido cobrarlos, aplicando para su cálculo la fórmula establecida en la referida ordenanza para determinar el monto de los derechos de ocupación. Sin perjuicio de lo anterior, es menester hacer presente a la Municipalidad de Providencia que, para los efectos de establecer, en lo sucesivo, el cobro de derechos por remoción o ruptura de áreas verdes, deberá considerar que la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 40.570, de 2001 y 30.655, de 2002, ha manifestado que los municipios al regular el cobro de derechos por el otorgamiento de permisos como el de la especie, deben respetar el principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, así como los de racionalidad y proporcionalidad, pues las facultades conferidas por el legislador a la autoridad no pueden ejercerse de manera arbitraria ni discriminatoria. Dentro del contexto normativo citado, si bien el artículo 42 del decreto ley N° 3.063, de 1979, no señala el criterio o mecanismo al cual deben ceñirse las autoridades municipales al establecer el monto de los derechos que cobren por concesiones, servicios o permisos, cuyas tasas no están fijadas por ley, tal circunstancia no puede implicar que, por esa vía, establezcan, a su arbitrio, montos cuya proporción no se condiga con los costos de la obra o actividad pertinente, aunque ello redunde, manifiestamente, en un beneficio económico para la comuna (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.101, de 2003). Asimismo, resulta del caso tener en cuenta que el Tribunal Constitucional, pronunciándose sobre la constitucionalidad del referido artículo 42, señaló en el considerando decimocuarto de la sentencia de 7 de octubre de 2008, Rol N° 1.034, de 2008, que “…es incuestionable que la autoridad municipal, al determinar tales derechos, debe observar criterios de proporcionalidad y ecuanimidad, pues no debe olvidarse que su justificación teórica no es otra que la de recuperar parte o todo el costo que a la autoridad le irrogue la prestación del servicio correspondiente.” En consecuencia, se reconsidera, en los términos expuestos, el dictamen N° 11.680, de 2010. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante