Dictamen N° 367319/2023

Nº E367319 Fecha: 12-VII-2023 I. Antecedentes La Municipalidad de San Joaquín solicita la reconsideración del oficio N° E228855, de 2022, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, el que concluyó que, dado que ese municipio otorgó facultativamente el beneficio de jardín infantil para las hijas e hijos de sus funcionarias, procede que el mismo se extienda a todos los menores en edad de asistir a esa clase de establecimientos educacionales. Cabe hacer presente que dicho pronunciamiento fue emitido para dar respuesta a las solicitudes de doña Ana Navarro Arriagada -en representación de la Asociación de Funcionarios Municipales de San Joaquín- y de doña Catherine Mira Montes -funcionaria de esa entidad edilicia-, quienes requerían la continuidad del beneficio hasta los 5 años de edad, modalidad en que había sido otorgado hasta el año 2012, como asimismo del propio municipio, que consultaba acerca de la procedencia de que la prestación de jardín infantil se extendiera solo hasta los 4 años de edad, tal como se ha concedido desde el año 2013 en adelante. Pues bien, el oficio N° E228855, de 2022, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, señaló que el municipio resolvió otorgar el beneficio de jardín infantil, en las condiciones que indica, respecto de menores después de los 2 y hasta los 4 años de edad, y que los niños por los que se consultaba, en tal caso, eran mayores de 4 años, pero estaban aún en edad de asistir al jardín infantil. En atención a ello, y aplicando el criterio jurisprudencial que sostiene que el otorgamiento de este beneficio es facultativo, de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria de cada servicio, y que una vez convenido debe extenderse a todos los menores en edad de asistir al jardín infantil sin discriminación alguna, el referido oficio concluyó que procedía que el beneficio se extendiera a los mencionados niños y niñas. En esta oportunidad, el municipio solicita la reconsideración de ese oficio, señalando que el jardín infantil es un beneficio que ha entregado velando por el interés superior de los niños y niñas de sus funcionarias y tras un análisis acabado de la proyección de ingresos y gastos, a fin de contar con la disponibilidad presupuestaria necesaria para su financiamiento. Por ello, en atención al carácter voluntario del mismo, ha optado por establecer los 4 años como edad límite para acceder a él. Conferido traslado a las señoras Navarro Arriagada y Mira Montes, estas expresaron que el beneficio de jardín infantil es una prestación de seguridad social que, en aras de los principios de interés superior del niño y no discriminación arbitraria, debería otorgarse a todos los menores en edad de asistir a ese nivel educacional. II. Fundamento jurídico Cabe señalar que el beneficio de jardín infantil constituye una prestación de seguridad social derivada del derecho de sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo, desarrollado jurisprudencialmente, al que pueden acceder los niños y las niñas hasta la edad de su ingreso a la educación básica, en los términos de la ley N° 17.301. La jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.448, de 1993; 17.871, de 1995, y 21.021, de 2012, ha sostenido que si bien no existe un mandato legal que obligue a los entes estatales a otorgar dicho beneficio a los hijos de su personal, les es facultativo dentro del ámbito de sus disponibilidades presupuestarias. Agrega que, una vez acordado por el servicio empleador, debe extenderse a todos los menores en edad de gozar de él, sin discriminaciones, conforme a reglas de carácter objetivo, no pudiendo excluirse a ninguno de ellos. Con todo, cabe hacer presente que al tratarse de una franquicia concedida voluntariamente por el servicio empleador a sus funcionarios, radica en este la atribución de establecer las finalidades que ella perseguirá, así como los requisitos y condiciones de su otorgamiento (aplica dictamen N° 25.448, de 2013). III. Análisis y conclusión Como puede advertirse, el beneficio de jardín infantil es esencialmente facultativo, por lo que corresponde al servicio empleador decidir acerca de la procedencia de su otorgamiento y las condiciones en que este se verificará, de acuerdo con las consideraciones de mérito, oportunidad y conveniencia que le compete ponderar. Siendo así, la jurisprudencia que ha señalado que, una vez acordado el beneficio, debe extenderse a “todos los menores en edad de gozar de él”, sin discriminaciones, conforme a reglas objetivas y sin excluir a ninguno de ellos, debe ser entendida en el sentido de que, habiéndose decidido por el respectivo servicio el otorgamiento del beneficio, este deberá favorecer a la totalidad del grupo respecto del cual su procedencia fue determinada, basándose en criterios objetivos. Lo anterior no implica, necesariamente, que el servicio esté obligado a entregar el beneficio a todos los niños y niñas en edad de asistir a la educación parvularia, pues ello podría implicar un costo que exceda su disponibilidad presupuestaria. En efecto, resulta factible que establezca, por ejemplo, un límite de edad, optando por otorgarlo a los niños y niñas hasta los 4 años, caso en el cual sí deberá velar porque todos los menores que cumplan con ese requisito objetivo se vean favorecidos por la medida. En los términos anotados, se aclaran y complementan el oficio N° E228855, de 2022, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, y los dictámenes N°s. 15.166 y 21.298, ambos de 2014, que se pronunciaron acerca de la obligatoriedad de conceder el beneficio de jardín infantil hasta la edad que indican, como asimismo toda la jurisprudencia que ha sostenido que dicha prestación debe extenderse a “todos los menores en edad de gozar de él”. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República