Dictamen N° 37069/2015

N° 37.069 Fecha: 08-V-2015 Se ha dirigido a esta Entidad de Control don Nelson Ibarra Núñez, en representación de Prodest S.A., impugnando el término anticipado del contrato del servicio de guardias privados que suscribió con la Dirección Regional Metropolitana del Servicio Agrícola y Ganadero –en adelante, SAG–, así como también el cobro de la garantía de fiel cumplimiento de ese convenio, medidas que a su juicio carecen de fundamento y de proporcionalidad. Asimismo, solicita un pronunciamiento en relación al momento en que debe entenderse terminado el contrato aludido, pues la resolución que rechazó los recursos interpuestos en contra de esa determinación fue dictada con posterioridad a la expiración del plazo del convenio. Requerido su informe, el SAG expone, en síntesis, que las medidas impugnadas fueron adoptadas con sujeción a la normativa aplicable en la materia, y en especial al pliego de condiciones que rigió el procedimiento concursal de la especie, haciendo presente que el proveedor incurrió en incumplimientos graves del contrato. Agrega que se produjo un robo de consideraciones en el Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez sin que esa empresa adoptara las medidas correspondientes. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 13 de la ley N° 19.886, previene que los contratos administrativos regulados por ese cuerpo legal podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las causas que allí se señalan, entre ellas, la prevista en su letra b), que contempla el incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante. Su inciso final agrega que las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas. Lo anterior se reitera en similares términos en el artículo 77 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de esa ley. Por su parte, el N° 9 de las bases del certamen, aprobadas por la resolución exenta N° 757, de 2013, de la Dirección Regional Metropolitana del SAG, establece el alcance del servicio que se contrata, describiendo las labores a que se obliga el proveedor que resulte adjudicado, lo que es recogido en la cláusula quinta del contrato respectivo. A su turno, el aludido convenio de prestación de servicios, aprobado por la resolución exenta N° 1.094, de 2013, del SAG, en su cláusula sexta, párrafo cuarto, dispone que “En caso de incumplimiento imputable al adjudicatario, de las obligaciones que le imponen las presentes Bases, el SAG estará facultado para hacer efectiva la garantía por fiel cumplimiento del contrato, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni acción judicial alguna. El incumplimiento comprende también el cumplimiento imperfecto o tardío de las obligaciones del respectivo contrato y el no cumplimiento del pago de las obligaciones laborales y de seguridad social con los trabajadores del contratante”. El párrafo siguiente agrega que “Se deja expresa constancia que el hecho de hacer efectiva dicha garantía no conlleva por parte del Servicio Agrícola y Ganadero, la renuncia o limitación de su facultad de aplicar y/o solicitar la aplicación de las demás sanciones o multas contempladas en las presentes Bases, ejerciendo todos los derechos que pudieran corresponderle para obtener la reparación íntegra, oportuna y total de los daños que se le causaren. En el caso que el SAG haga efectivo el cobro de la garantía, el contratante deberá presentar una nueva garantía bancaria, por el mismo monto y vigencia”. Luego, la cláusula décima se refiere al término anticipado del contrato, contemplando en su N° 2 el incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el adjudicatario. El párrafo segundo de este numeral previene que en esos casos “el SAG procederá inmediatamente a realizar los cobros de las garantías que el adjudicatario mantuviese vigente con el Servicio y no operará indemnización alguna”. El último párrafo de esa cláusula agrega que “El SAG podrá hacer efectiva la Boleta de Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, en cualquiera de los casos señalados en este numeral, a excepción de la causal resciliación o mutuo acuerdo de las partes, y sin perjuicio de iniciar las acciones legales procedentes para exigir el pago de indemnizaciones por daños y perjuicio que fueran procedentes”. En ese contexto, se advierte que los instrumentos que rigieron la contratación -entendiéndose por tales, las bases de la licitación pública y el contrato respectivo-, los que constituyen una regulación armónica del proceso, previeron conductas que, sin ser taxativas, ilustraban lo que debe entenderse como incumplimientos graves de las obligaciones del contrato y que facultaban a la entidad licitante a poner término anticipado al mismo, procediendo para esos casos el cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato. A su turno, también consta que se previó que el cobro de esa garantía era sin perjuicio de la aplicación de las multas que procedieren, toda vez que el SAG debía ejercer todos los derechos que pudieran corresponderle para obtener la reparación íntegra, oportuna y total de los daños que se le causaren. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el SAG puso término anticipado del contrato de vigilancia mediante resolución exenta N° 2.432, de 2014, fundándose en atrasos en la entrega de los servicios de seguridad, por no presentarse el guardia durante la jornada, por no portar credencial de identificación ni dar aviso con anticipación del cambio de personal. Además, expresa que el 12 de agosto de 2014, la jefa de la Oficina Sectorial de Comercio Exterior escribió en el libro respectivo que durante el turno de noche se registró que no habían novedades, en circunstancias que fueron reventados dos candados de las puertas de acceso, “resultando un robo de grandes proporciones” en el aeropuerto. Además, señala que el guardia registró rondas que no efectuó, conforme se verificó con las cámaras de seguridad, y no dio aviso en forma inmediata en cuanto se percató de la situación, sino hasta el cambio de turno. Como puede advertirse, la resolución que dispuso el término anticipado contiene los fundamentos que la justifican, los que corresponden a incumplimientos graves de las obligaciones contraídas por la empresa recurrente, sin que se advierta irregularidad en la actuación del SAG en este aspecto. No obsta a la conclusión anterior, que esa entidad haya aplicado multas por algunas de esas conductas, pues el contrato previó que el cobro de las mismas era compatible con el ejercicio de otras facultades –como la de poner término anticipado al acuerdo de voluntades– y con el cobro de la garantía de fiel cumplimiento, como aconteció en la especie. Cabe hacer presente, además, que la emisión del certificado de recepción conforme de los servicios prestados, necesario para el pago de la factura correspondiente, no se traduce en la renuncia de la entidad licitante de ejercer las prerrogativas y derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico en la ejecución del contrato, por lo que la Administración debe velar por que los servicios convenidos se presten conforme lo requiera la necesidad pública que se satisface con ese acuerdo de voluntades. En relación al cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato que el recurrente estima desproporcionado, es preciso señalar que en armonía con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe que han de inspirar las actuaciones de los órganos de la Administración, su cobro, en los casos que corresponda, no puede exceder del monto en que se cuantifique el incumplimiento de las obligaciones y de las multas que se hayan impuesto y que no se encuentren solucionadas, por lo que, salvo que se disponga algo diferente en las bases, se debe restituir al contratista el saldo que eventualmente obre en su favor, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor de la repartición (aplica criterio de los dictámenes N°s. 26.632, de 1997 y 12.541, de 2010). En el caso en estudio, de las bases y el contrato aparece que si se ejecuta ese instrumento por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, “no operará indemnización alguna”, agregando que incluso se podrá accionar en su contra para resarcirse de los perjuicios, por lo que esta Contraloría entiende que no procede la devolución de dineros y, atendida la magnitud del robo ocurrido en el recinto, esta Entidad de Control no advierte irregularidad en el cobro reclamado (aplica criterio de los dictámenes N°s. 26.632, de 1997 y 12.541, de 2010). No obstante, si el proveedor estima que su ejecución ha resultado desproporcionada o exorbitante, corresponderá a los Tribunales de Justicia resolver sobre la materia, pues se trata de un asunto de naturaleza litigiosa que impide a este Organismo de Control efectuar un pronunciamiento, en virtud de lo previsto en el inciso tercero del artículo 6° de su ley N° 10.336. Finalmente, en relación a la fecha en que debe entenderse terminado el respectivo contrato, cabe manifestar que de conformidad con lo previsto en la resolución exenta N° 2.442, de 2014, del SAG, que complementa la resolución exenta N° 2.432, de esa misma anualidad, y lo dispuesto en los artículos 51 y 57 de la ley N° 19.880, el término de la contratación operó treinta días corridos después de la total tramitación de este último acto administrativo, sin que proceda entender que la interposición de los recursos a que alude el recurrente hayan suspendido sus efectos, pues no consta en los antecedentes tenidos a la vista que la autoridad así lo haya dispuesto. Transcríbase al Servicio Agrícola y Ganadero. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante