Dictamen N° 16853/2019

N° 16.853 Fecha: 21-VI-2019 La Dirección Regional Metropolitana de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) requiere un pronunciamiento sobre el destino del cobro de la garantía de anticipo del convenio de transferencia de recursos que celebró con la Fundación Solidar. Explica que tras haber cobrado la respectiva póliza de seguro por un total de $83.089.440 recibió mayores antecedentes de la rendición de cuentas, de manera que consulta si puede aprobar parcialmente el gasto de $35.274.400, y de ser factible, si procede que restituya ese monto de la indemnización que recibió de parte de la empresa HDI Seguros pues entiende que obraría en favor del ejecutor. Por último, de ser procedente, pregunta a quién debería efectuarle el reintegro de este último monto, pues según el artículo 534 del Código de Comercio, entiende que debería reembolsárselo a la referida compañía aseguradora, pero de acuerdo con el artículo 582 de ese mismo cuerpo legal, correspondería efectuárselo a la Fundación Solidar. Ahora bien, para emitir el presente pronunciamiento se requirió y tuvo a la vista los informes evacuados por la Comisión para el Mercado Financiero y la empresa HDI Seguros, y aun cuando se le solicitó informe a la Fundación Solidar, esta no lo ha adjuntado a la fecha, de manera que se resolverá la presente consulta prescindiendo de ese antecedente. De los antecedentes expuestos por la recurrente, cabe señalar que mediante el convenio de transferencia que aprobó por su resolución exenta N° 24, de 12 de enero de 2017, la JUNAEB acordó con la citada Fundación el financiamiento bajo la modalidad de anticipo de $83.089.440 para las actividades del proyecto “Vivo mi verano recreando mi tiempo libre”, en el marco del “Programa Campamentos Recreativos Culturales, verano 2017”, pero que tras los incendios forestales ocurridos en la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, ambas partes decidieron terminar de mutuo acuerdo el aludido contrato tras solo un par de meses de ejecución del mismo. Con posterioridad, la referida entidad privada presentó la rendición de cuentas ante la JUNAEB y tras su revisión, esta última decidió rechazar varios de los gastos por no ser concordantes con la programación y el presupuesto aprobados para la ejecución del proyecto. Procedió entonces a requerirle al ejecutor en tres oportunidades distintas la presentación de nuevos antecedentes para subsanar las observaciones, pero al no obtener respuesta, el 21 de junio de 2017 el Director Regional instruyó el cobro de la póliza de seguro recibiendo de parte de la aludida compañía aseguradora la cifra de $83.089.440 a título de indemnización. Luego de ello, el 13 de noviembre de 2017, la Jefa del Departamento Jurídico de la Dirección Nacional de JUNAEB dirigió un oficio a la Director Regional Metropolitana del Servicio proponiendo la aceptación de gastos por un total de $35.274.400 a partir de los antecedentes adicionales que aportó la Fundación Solidar. Sobre la garantía por la cual se consulta, cabe señalar que los términos de referencia que rigieron el convenio en comento fueron aprobados por resolución exenta N° 1.455, de 2016, de la JUNAEB, cuyo artículo 13 dispuso que en caso que las “entidades privadas sin fines de lucro seleccionadas, opten por la transferencia de los recursos mediante “Anticipo”, deberán garantizar además el 100% de la cuota a transferir”. En ese caso, el mismo artículo dispuso que “podrá cobrarse la garantía de anticipo en caso de incumplimientos del convenio o de los términos de referencia, rendiciones no conformes, incompletas o adulteradas y por no pago de multas”. En primer lugar, corresponde determinar si procede la aceptación parcial de la rendición de cuentas con posterioridad al cobro de la aludida póliza de seguro por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio. Al respecto, es posible advertir que tras el término anticipado del convenio de transferencia que acordaron las partes, el receptor entregó un informe final de cuentas que en un principio fue objetado por la JUNAEB, pero que luego de ello, la Fundación Solidar habría adjuntado antecedentes complementarios que, en opinión de la Dirección Nacional de ese mismo servicio, harían procedente una aprobación parcial de los gastos. Por ende, atendido que no existen estipulaciones que hayan fijado un plazo específico para presentar la rendición final de gastos ni otras cláusulas que limiten la posibilidad de entregar nuevos antecedentes para realizar su regularización, corresponde que sea la Dirección Regional Metropolitana de la JUNAEB quien decida si procede o no aceptar la rendición que presentó la referida Fundación, pues es esta última quien tiene la calidad de entidad otorgante y responsable de la revisión de las correspondientes rendiciones de cuentas. A continuación, sobre la posibilidad de restituir la parte de los gastos que eventualmente acepte con cargo a los montos cobrados con la póliza de garantía, los dictámenes N° s. 12.541, de 2010, y 31.848, de 2014, dispusieron que la garantía de fiel cumplimiento es un documento representativo de dinero que habilita para percibir directamente la cantidad expresada cuando se incumplen las obligaciones pactadas, y su naturaleza jurídica corresponde a una caución, pues su finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligación a la que accede. Luego, en armonía con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe que han de inspirar las actuaciones de los órganos de la Administración, su cobro no puede exceder del monto en que se cuantifique el incumplimiento de las obligaciones, por lo cual se debe restituir al ejecutor el saldo que eventualmente obre en su favor, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor de la repartición (aplica criterio de los dictámenes N°s. 37.069, de 2015, y 12.541, ya aludido). Por lo tanto, la actuación de la JUNAEB se ajustó a derecho al cobrar la aludida póliza de garantía tras constatar la existencia de saldos objetados en la rendición de cuentas del convenio antes referido, pero corresponde que retenga solo el valor proporcional al incumplimiento del convenio, y que restituya el saldo de $35.274.400 si procediere. Por último, corresponde definir a quién debe restituirle ese monto la JUNAEB, a la empresa aseguradora, o bien, a la Fundación Solidar. Pues bien, ambos artículos 534 y 582 del Código de Comercio que cita el requirente en su presentación forman parte del Título VIII, “Del contrato de seguro”, de ese cuerpo normativo. El referido artículo 534 está contemplado en el acápite “Sección Primera. Normas comunes a todo tipo de seguros”, y su inciso primero previene que “Por el pago de la indemnización, el asegurador se subroga en los derechos y acciones que el asegurado tenga en contra de terceros en razón del siniestro”, mientras que el párrafo primero del aludido artículo 582, consagrado en el párrafo 8, denominado “Del seguro de caución”, establece que “Por el seguro de caución el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento por el tomador del seguro o afianzado, de sus obligaciones legales o contractuales. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro”. Pues bien, esta Entidad de Control le requirió informe a la Comisión para el Mercado Financiero acorde con la competencia que el decreto ley N° 3.538, de 1980 -cuyo texto íntegro fue sustituido por el artículo primero de la ley N° 21.000-, le otorga en relación con la interpretación las normas que rigen a las empresas dedicadas al comercio de asegurar y reasegurar, cualquiera sea su naturaleza, y los negocios de éstas. En ese contexto, se remite al requirente una copia del oficio N° 10.910, de 2018, evacuado por esta última entidad. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República