Dictamen N° 12541/2010

N° 12.541 Fecha: 09-III-2010 Mediante los oficios N°s. 30.135 y 32.001, de 2009, la Subsecretaría de Telecomunicaciones solicita a este Organismo Contralor un pronunciamiento sobre los principios que deben orientarla respecto del eventual cobro de las pólizas de garantía, acompañadas por la empresa permisionaria Informática y Tecnologías Avanzadas de Canarias (Chile) S.A., ITACA S.A., y sobre la posible transferencia de los permisos de conectividad a Internet que le fueron otorgados, todo ello con ocasión del primer concurso público para asignación de proyectos y sus respectivos subsidios, correspondientes al programa anual de proyectos subsidiables del año 2004 del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones. Especialmente, solicita que se le indique si ante el eventual cobro de las cauciones comprometidas, éste debiese extenderse a la magnitud y efectos del incumplimiento de la permisionaria en relación con el servicio comprometido, dado que las bases del concurso referido establecieron un sistema de garantías únicas, sin contemplar los diferentes grados de incumplimiento y perjuicios asociados que se pudiesen producir entre una situación extrema de no implantación alguna de la infraestructura e inicio del servicio comprometido, y otras irregularidades en su prestación a lo largo del tiempo garantizado por las pólizas. Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que el artículo 28C, de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, y el artículo 15 del decreto N° 353, de 2001, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprueba el Reglamento del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, disponen que las bases considerarán el establecimiento de garantías destinadas a asegurar la adecuada y completa ejecución de los proyectos, y un óptimo funcionamiento y operación. Enseguida, es útil anotar que el artículo 25 de las bases específicas que rigieron la licitación precitada, incluido en el Título XI relativo al “Pago del subsidio y garantías”, establece que con el objeto de garantizar el fiel, oportuno e íntegro cumplimiento del proyecto comprometido, el adjudicatario deberá acompañar, junto a la solicitud de permiso, conforme al artículo 14 del reglamento, una boleta de garantía emitida por un banco comercial por un monto equivalente al 50% del subsidio máximo dispuesto para cada proyecto, o una Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contratos y de Ejecución Inmediata (inscrita en la S.V.S. bajo el código Pol 1.92.064) cuyo “Asegurado” será la Subsecretaría de Telecomunicaciones, por el mismo monto. A su turno, el artículo 27 de las bases específicas, señala que “Sin que la numeración que sigue sea taxativa, ni restrictiva, la garantía de fiel, oportuno e íntegro cumplimiento del proyecto comprometido y la garantía por el anticipo del subsidio, podrán hacerse efectivas por la Subsecretaría, en cualesquiera de los siguientes casos: 1) Por no cumplir fielmente el proyecto comprometido o la fase por la cual se concedió el anticipo. 2) Por no cumplir oportunamente el proyecto comprometido o la fase por la cual se concedió el anticipo. 3) Por no cumplir íntegramente el proyecto comprometido o la fase por la cual se concedió el anticipo. Si habiendo sido notificado el permisionario, de acuerdo con las presentes bases específicas, de una irregularidad observada en sus instalaciones, equipamiento, entrega de servicio, horario de atención, calidad de la atención u otra situación prevista en estas bases, con ocasión de una inspección realizada por la Subsecretaría, no ha dado solución dentro de los treinta días siguientes de recibida la notificación, o bien, que se le haya notificado en más de 3 oportunidades de alguna irregularidad en un mismo año calendario.” Luego, de las disposiciones referidas se advierte que lo garantizado es el fiel, oportuno e íntegro cumplimiento del proyecto comprometido, y el presupuesto que habilita a su cobro es justamente la falta de cumplimiento, generada, entre otras, por las causales que consigna específicamente. Ahora bien, respecto de la extensión de la ejecución de las garantías, corresponde señalar, primeramente, que -conforme ya se manifestó en el dictamen N° 49.420, de 2007- las bases generales y específicas que regularon el concurso aludido son confusas, dificultando su interpretación y aplicación, situación que habría afectado a cualquier licitante. A ello debe añadirse que, como lo reconoce esa Subsecretaría, las mismas adolecen de vacíos. Enseguida, que tales bases previeron una sola garantía de fiel, oportuno e íntegro cumplimiento del proyecto, y que no consideraron una graduación de los incumplimientos para los efectos de su ejecución. En este sentido, debe anotarse que no previeron, las mismas bases, el otorgamiento de nuevas garantías en caso de ejecución de las vigentes, no obstante que el proyecto tiene un período de materialización en el tiempo de varios años, lo que implica que su ejecución total importaría que las obligaciones pendientes quedaran sin garantía. Adicionalmente, debe consignarse que del citado artículo 27 de las bases no aparece que la ejecución de la garantía de que se trata, haya sido establecida también como sanción para el titular del proyecto. En tales condiciones, y en atención a lo precedentemente expuesto, esta Contraloría General se encuentra en el imperativo de concluir que, en la especie, la ejecución de la garantía de fiel, oportuno e íntegro cumplimiento del proyecto no puede sino ser proporcional al incumplimiento que motiva la respectiva ejecución, para determinar lo cual la autoridad deberá definir y ponderar debidamente los factores que correspondan. En efecto, cabe tener presente que en el ejercicio de la facultad descrita y en la decisión administrativa de cobrar la póliza de seguros presentada por la permisionaria, deben considerarse los principios de proporcionalidad y razonabilidad que deben inspirar las actuaciones de la Administración, por cuanto la garantía de fiel, oportuno e íntegro cumplimiento del proyecto comprometido, tiene la naturaleza jurídica de caución, y no una sanción, por lo que no puede resultar más gravosa que la obligación principal que garantiza, ya que su finalidad es asegurar el cumplimiento de dicha obligación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 26.632, de 1997). Por otro lado, y en cuanto a la posibilidad de que los permisos otorgados en el marco del Fondo de que se trata puedan ser transferidos, cabe señalar que ni en la ley N° 18.168 en su Título IV “Del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones”, ni en el Reglamento respectivo, se contemplan normas especiales que prohíban la transferencia de los permisos concedidos en dicho marco, por lo que corresponde aplicar las normas generales que al respecto contempla la Ley General de Telecomunicaciones. Sin embargo, y atendido que los permisos que se otorgan por aplicación de las normas de ese Fondo están sujetos a determinadas reglas particulares, la autoridad debe verificar que los nuevos titulares se sometan a dichas reglas, y entre ellas, la de otorgar las correspondientes garantías, las que, en conformidad con las consideraciones precedentemente expuestas, y en su caso, deben ser proporcionales a las obligaciones pendientes del anterior titular. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República