Dictamen N° 370771/2023

Nº E370771 Fecha: 20-VII-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca), solicitando la reconsideración del dictamen N° 4.798, de 2022, de este origen, en lo que atañe a la instrucción de iniciar un procedimiento de invalidación del nombramiento de doña Lilian Troncoso Gómez como Directora Zonal de Pesca y Acuicultura del Ñuble y Biobío, por haberse encontrado afecta a la inhabilidad del artículo 155, letra d), de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura (LGPA), designación que, a su juicio, se encontraría ajustada a derecho por los motivos que detalla. A su vez, la señora Lilian Troncoso Gómez solicitó la reconsideración del aludido pronunciamiento en términos similares a los formulados por la Subpesca. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe considerar que de acuerdo con el artículo 153 de la LGPA -modificada en esta parte por la ley N° 20.657- los Comités Científicos Técnicos Pesqueros son organismos asesores y/o de consulta de la Subpesca en las materias científicas relevantes para la administración y manejo de las pesquerías que tengan su acceso cerrado, así como en aspectos ambientales, de conservación y los demás sobre los cuales la recién aludida institución estatal considere necesarios demandar su parecer. Enseguida, su artículo 155, letra d), dispone que “Es incompatible la función de los integrantes del Comité Científico Técnico señalados en la letra a), con la condición de funcionario público dependiente o asesor independiente del Ministerio de Economía o de las reparticiones públicas dependientes de éste; trabajador dependiente o asesor independiente del Instituto de Fomento Pesquero o de empresas pesqueras, asociaciones gremiales de la actividad pesquera artesanal o industrial, o de plantas de transformación o de sus matrices filiales o coligadas”. Agrega que “las limitaciones contenidas se mantendrán hasta un año después de haber cesado en sus funciones de miembro del Comité”. Precisado ello, se debe considerar que el principio de probidad administrativa establecido en el artículo 8° de la Constitución Política -en virtud de la reforma introducida por la ley N° 20.050- y desarrollado en los artículos 52 y 53 de la ley N° 18.575, exige de los servidores públicos una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones. Luego, en relación con las inhabilidades e incompatibilidades administrativas, cabe tener presente que el artículo 54 de la precitada ley -inserto en su Título III, de la probidad administrativa-, se refiere a las inhabilidades de ingreso, indicando que “sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley” no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado quienes se encuentren en las hipótesis que ahí se consignan. En tanto, el artículo 63 del mismo cuerpo legal previene, en lo que interesa, que la designación de una persona inhábil será nula y que la nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. A su turno, el artículo 1° de la ley N° 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, indica que “Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias”. De la normativa expuesta se aprecia que la LGPA, en plena armonía con el principio de probidad consagrado en la Constitución Política y en las leyes citadas, estableció un régimen de prohibiciones post empleo aplicable a los exintegrantes de los Comités Científicos Técnicos señalados en su artículo 155, letra a), consistente en un período de carencia o espera de un año entre el cese de la función de que se trata y la asunción en los cargos incompatibles que detalla. III. Análisis y conclusión Al respecto, cabe recordar que la señora Lilian Troncoso Gómez fue nombrada integrante de los Comités que detalla -en un cupo común por cuatro años-, funciones que desempeñó hasta el 30 de marzo de 2022, data en la que renunció voluntariamente a él. A su turno, por resolución N° 8, de 1 de abril de 2022, de la Subpesca, se le nombró en el cargo de Directora Zonal de Pesca y Acuicultura de las Regiones de Ñuble y Biobío, a contar del 1 de abril de 2022, la que fue cursada con alcance por la Contraloría Regional de Valparaíso. Luego, con motivo de un requerimiento del diputado señor Sergio Bobadilla Muñoz, sobre la legalidad de ese nombramiento, se constató que este se había concretado antes de expirar el plazo de inhabilidad de un año -contado desde la fecha de cese en funciones como integrante del Comité Científico Técnico-, previsto en el artículo 155, letra d), de la LGPA, por lo que el dictamen en cuestión instruyó a la Subpesca dar inicio al procedimiento de invalidación del nombramiento de que se trata, al configurarse la inhabilidad comentada. Así pues, de una interpretación sistemática y coordinada del precitado literal y de la normativa expuesta que resguarda el principio de probidad administrativa a nivel constitucional y legal, se colige que la LGPA estableció una incompatibilidad recíproca entre ser integrante de los Comités Científicos Técnicos señalados y ser funcionario público dependiente o asesor independiente del Ministerio de Economía o de las reparticiones públicas dependientes de este -como lo es la Subpesca-. Esta incompatibilidad el legislador la prolongó “hasta un año después del cese de sus funciones de miembro del Comité” en forma explícita, constituyendo así, como se indicó, una inhabilidad de ingreso a la Administración del Estado, que impide temporalmente la asunción de los exintegrantes -como la recurrente- en los empleos públicos reseñados. En tal sentido, se puede colegir que el legislador estableció la referida limitación temporal como una medida que compatibiliza los derechos constitucionales de libertad de trabajo y de admisión a todas las funciones y empleos públicos de aquellos exintegrantes, con el principio constitucional de probidad administrativa, previniendo potenciales conflictos de interés que pudieren afectarles, a fin de garantizar la satisfacción de intereses públicos tanto en el ejercicio imparcial del cargo en el que cesó, como en el que el legislador restringe temporalmente su asunción. En cuanto a que la ley establece una consecuencia jurídica expresa para el caso de que se incurra en la hipótesis regulada en el artículo 155, letra d), que sería el cese del cargo de miembro del Comité, por sobreviniencia de “las causales de inhabilidad” prevista en la letra i) del mismo artículo, corresponde anotar que aquel solo podrá configurarse respecto de los empleos incompatibles que se desempeñen en el sector privado, toda vez que, como se indicó, las actividades incompatibles del sector público son prohibiciones que constituyen una causal de inhabilidad especial de ingreso, la que -durante su empleo y hasta un año después del cese-, impedirá el acceso al cargo incompatible. Por ello, no resulta atendible la interpretación de que la inhabilidad comentada se aplicaría exclusivamente a los exintegrantes del Comité que, habiendo sido nombrados en un cargo incompatible luego del cese, deseen volver a integrar un Comité antes de un año. A mayor abundamiento, no existe mandato legal expreso en ese sentido. Ahora bien, debido a que la designación de una persona inhábil es nula por disposición legal expresa y no puede entenderse saneada por el mero transcurso del tiempo, es dable concluir que la atribución que tiene la autoridad competente para declarar esa nulidad, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la ley N° 18.575, no se encuentra limitada al plazo a que se refiere el artículo 53 de la ley N° 19.880. Por consiguiente, deberá ser ejercida cualquiera sea el tiempo transcurrido desde la dictación del respectivo acto (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 17.329, de 2007; 36.734, de 2008; 76.516, de 2011; 8.400 y 92.238, de 2016; y E34420, de 2020, entre otros). Por último, en mérito de la conclusión señalada, este Órgano de Control estima inoficioso pronunciarse respecto de las demás consideraciones que no resultan aplicables a la situación particular de la recurrente, como ocurre con los participantes de los Comités sin derecho a voto. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República