Dictamen N° 92238/2016

N° 92.238 Fecha: 23-XII-2016 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido una presentación de la Municipalidad de Concepción, por la que solicita un pronunciamiento referido a la procedencia de dejar sin efecto el decreto alcaldicio N° 5.928, de 2015, que nombra en calidad de titular a doña Iris Villamán Venegas, en virtud de lo dispuesto en la ley N° 20.804. Al respecto, precisa que dicho municipio procedió a dictar el mencionado acto administrativo, considerando el cumplimiento de los requisitos establecidos en la enunciada normativa. No obstante, de acuerdo a la información proporcionada por el Ministerio de Educación, se tomó conocimiento que la señora Villamán Venegas fue beneficiada con el bono de incentivo al retiro voluntario de la ley N° 20.158, en el mes de febrero de 2008, en la Municipalidad de Cabrero, razón por la cual, la docente se encontraba impedida de incorporarse a una nueva entidad edilicia, por expresa disposición legal, situación que no fue informada por la profesional al momento de ingresar a la Municipalidad de Concepción en el año 2010. Conferido traslado, la señora Villamán Venegas indica que, a su entender, cumple con todos los requisitos establecidos para la obtención del beneficio de titularidad docente. De igual forma, señala que la mencionada normativa no tiene relación con lo dispuesto en la ley N° 20.158, pues se refieren a situaciones diversas, y que desde el otorgamiento del bono de incentivo al retiro voluntario y el reconocimiento del beneficio de titularidad docente han transcurrido ocho años, razón por la cual no correspondería privarla de la prerrogativa en análisis. Solicitado informe a la Municipalidad de Cabrero, esta señaló que la docente ingresó a ejercer funciones en dicha comuna el día 10 de abril de 2006. Luego, mediante el decreto alcaldicio N° 14, del 25 de febrero de 2008, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.158, se puso término a su nombramiento y se declaró vacante su cargo, disponiéndose el pago de la bonificación por retiro voluntario prevista en el mencionado cuerpo legal. Enseguida, requerido informe a la Subsecretaría de Educación, el jefe de la División Jurídica de dicha dependencia señaló que la docente habría ingresado de forma irregular a ejercer funciones en la Municipalidad de Concepción, toda vez que no reunía los requisitos copulativos que exige la ley N° 20.158, para su reincorporación, situación que debiera ser corregida mediante la invalidación del decreto alcaldicio N° 5.928, de 2015, pues se estima que a su respecto concurren los presupuestos fácticos y normativos para dejar sin efecto dicho acto. En primer término, corresponde hacer presente que de la documentación adjunta, se verifica que la Municipalidad de Concepción advirtió que, luego de haber reconocido la titularidad docente a la interesada, esta solicitó acogerse al beneficio de incentivo al retiro voluntario previsto en la ley N° 20.822, siendo tal requerimiento denegado por el Ministerio de Educación, toda vez que la aludida profesional ya había sido favorecida por otra bonificación de incentivo al retiro, otorgada por la Municipalidad de Cabrero en el año 2008, establecida en la ley N° 20.158, e incompatible con aquella. Al respecto, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 20.822, establece una bonificación por retiro voluntario para los profesionales de la educación que durante el año escolar 2015 pertenezcan, en este caso, a la dotación docente del sector municipal, y que cumplan con los requisitos que ahí se precisan. Agregando, su artículo 3°, que dicho beneficio será incompatible con toda indemnización que por concepto de término de la relación laboral, o de los años de servicio pudiese corresponder al docente, haciendo especial mención, entre otras, a la que se hubiese obtenido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.158. De esta forma, es menester indicar que la citada cartera ministerial se ajustó a derecho al denegar la solicitud efectuada por la docente, respecto del beneficio contemplado en la ley N° 20.822, ya que existe norma expresa que instituye su incompatibilidad con la prerrogativa establecida en la ley N° 20.158 (aplica criterio dictamen N° 4.517, de 2013). Enseguida, es pertinente recordar que el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.158, concedió una bonificación por retiro voluntario a los profesionales de la educación, que, a la fecha de publicación de esa ley -29 de diciembre de 2006-, presten servicios en los establecimientos educacionales del sector municipal administrados ya sea directamente por la municipalidades o a través de corporaciones municipales; que al 31 de diciembre de 2006, tengan 60 o más años de edad, si son mujeres, o 65 o más años de edad, si son hombres; y que renuncien a la dotación docente del sector municipal a que pertenecen, respecto del total de horas que sirven. Añadiendo, en su inciso noveno, que aquellos profesionales que se acogieran al citado beneficio, no podrían incorporarse a una dotación docente de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades o las corporaciones municipales durante los cinco años siguientes al término de la relación laboral, a menos que, previamente, devolvieran en la forma que indica esa disposición, la totalidad de la bonificación percibida. En este contexto, por medio del dictamen N° 32.624, de 2008, se concluyó que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso noveno del artículo 2° transitorio de la ley N° 20.158, el pago de la aludida bonificación genera una prohibición de incorporación a una dotación docente de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades o las corporaciones municipales durante los 5 años siguientes a la correspondiente desvinculación, salvo devolución total de la bonificación. De igual forma, resulta útil indicar que en armonía con lo ya señalado, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida en el dictamen N° 78.982, de 2010, resolvió, respecto de un funcionario que se había acogido a un beneficio sujeto a una prohibición de similares características, y que luego se reincorporó a sus labores, que aquel debía restituir la suma obtenida por el citado beneficio, pues había infringido la prohibición de incorporación establecida a su respecto. Por consiguiente, y en armonía con los criterios jurisprudenciales enunciados precedentemente, doña Iris Villamán Venegas, al momento de reincorporarse a cumplir funciones como pedagoga en la Municipalidad de Concepción, debió restituir los fondos percibidos en virtud del beneficio contemplado en la ley N° 20.158, que le fueran conferidos por la Municipalidad de Cabrero durante el año 2008. Ahora bien, en relación a lo consultado por el municipio, es decir, sobre la procedencia de invalidar el decreto alcadicio N° 5.928, del 6 de julio de 2015, que reconoce la titularidad docente de la señora Iris Villamán Venegas, cabe señalar que, debido a que la mencionada funcionaria se reincorporó a una nueva dotación docente antes de los cinco años de haber percibido la bonificación por parte del Municipio de Cabrero, sin restituir tal beneficio, aquella incurrió en una infracción a la prohibición de no reintegrarse a una dotación docente, afectándole entonces una inhabilidad al momento de asumir el nuevo cargo como pedagoga en la Municipalidad de Concepción, el año 2010. Luego, es dable hacer presente que el artículo 63, inciso primero, de la ley N° 18.575, dispone, en lo que interesa, que la designación de una persona inhábil será nula. A continuación, es menester puntualizar, en armonía con lo señalado en el dictamen N° 8.400, de 2016, que la concurrencia de una inhabilidad vicia el correspondiente acto de nombramiento en forma permanente y no puede entenderse superada por el solo transcurso del tiempo, de manera que la designación de una persona inhábil, por su propia naturaleza, pone a la autoridad en la obligación de declarar la nulidad del respectivo acto administrativo, en cumplimiento del principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, obligación que persistirá mientras subsista el vicio de inhabilidad. Agrega el citado dictamen, que la existencia de una causal de inhabilidad en el nombramiento de una persona en un cargo municipal, constituye un vicio de origen que afecta la validez del correspondiente acto y que le impide a quien ha sido designado, adquirir la calidad de funcionario del respectivo municipio. Así, considerando la infracción a la mencionada prohibición y la consecuente inhabilidad que le afectaba a la interesada, es dable concluir que el acto administrativo que dispuso la contratación de la señora Villamán Venegas, en la Municipalidad de Concepción, debiera ser declarado nulo, por el tiempo durante el cual se mantuvo la prohibición de incorporarse a ejercer funciones en una dotación docente municipal, a saber, desde el año 2010 al año 2013. En este contexto, cabe señalar que no podría considerarse como útil para la anotada titularidad docente, en beneficio de la citada educadora, el período comprendido entre el año 2010, fecha en que aquella ingresó a prestar servicios en la Municipalidad de Concepción, y el año 2013, data en la que cesó la enunciada prohibición, ya que, como se indicó, la aludida inhabilidad no pudo ser saneada solamente por el transcurso del plazo dispuesto en relación a la mencionada prohibición. A mayor abundamiento, es útil recordar, que mediante el dictamen N° 34.838, de 2015, este Organismo de Control resolvió, esencialmente, que es menester el cumplimiento de ciertos requisitos copulativos para acceder a la titularidad docente, de conformidad con lo prescrito en la ley N° 20.804, entre los que se encuentra: que tales profesionales, en su calidad de contratados, lo haya sido como docentes de aula a lo menos por tres años continuos o cuatro discontinuos, por un mínimo de veinte horas cronológicas semanales. De esta forma, en atención a lo manifestado anteriormente, en el sentido de no resultar procedente considerar el período de desempeño comprendido entre los años 2010 y 2013, es dable advertir que doña Iris Villamán Venegas no cumple con el requisito de años de ejercicio docente en la citada unidad comunal, para efectos del reconocimiento de su titularidad. Por lo tanto, corresponde que la Municipalidad de Concepción regularice la presente situación, dejando sin efecto el mencionado decreto alcaldicio N° 5.928, de 2015, informando de ello a la Contraloría Regional del Bío-Bío, en un plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la recurrente, a la Municipalidad de Cabrero, a la Subsecretaria de Educación y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República