Dictamen N° 370773/2023

Nº E370773 Fecha: 20-VII-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Francisco Hernández Pizarro, en representación de Distribuidora de Alimentos S.A. -DISTAL S.A.-, quien solicita que se emita un pronunciamiento respecto del momento a contar del cual se debe contabilizar el plazo de prescripción de la acción de que dispone el servicio para la aplicación de medidas en caso de incumplimientos a lo previsto en el contrato y en las bases administrativas de la licitación pública ID N° 85-50-LR16, convocada por la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, JUNAEB. Expone, además, que la JUNAEB ha solicitado a su representada la prórroga de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato más allá del periodo previsto en las bases. Requerido su parecer, la referida institución manifestó, en síntesis, que la aplicación de multas se ciñó estrictamente a las bases de licitación y al contrato. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que según lo previsto en el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886, los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Asimismo, el inciso primero del artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, el servicio respectivo podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. De conformidad con las normas citadas, los contratos deben cumplirse, tanto por la Administración como por el proveedor, en los términos pactados, pudiendo la primera, en caso de incumplimientos del segundo, adoptar las medidas que al respecto contemplen las normas por las que se rigió la contratación. Igualmente, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha puntualizado que a las multas establecidas en las bases de licitación y en los respectivos contratos les resulta aplicable el plazo de prescripción de cinco años que contempla el artículo 2515 del Código Civil (aplica criterio de dictamen N° E278510, de 2022). En tales condiciones, en la medida que el tiempo que medie entre la comisión del respectivo incumplimiento contractual y la imposición de la multa impugnada no supere el plazo de 5 años establecido en el artículo 2515 del Código Civil, no se encontrará prescrita la aplicación de la multa (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 61.075 y 74.275, ambos de 2016). III. Análisis y conclusión a. Oportunidad a contar de la cual debe contabilizarse el plazo para determinar si ha prescrito la acción para la aplicación de medidas en caso de incumplimientos Al efecto, cabe señalar que de la normativa y jurisprudencia citadas aparece que el plazo que debe considerarse para determinar si ha prescrito la acción para la aplicación de medidas en caso de incumplimientos que pueden dar origen a la aplicación de las multas contempladas en las bases de licitación, se contabiliza desde el momento en que se incurrió en estos. Enseguida, de los antecedentes examinados consta que mediante la resolución N° 42, de 2016, de la JUNAEB, se aprobaron las bases administrativas, técnicas y anexos de la licitación pública para el servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios de los programas de alimentación escolar y programa de alimentación de párvulos para los años 2017 a 2021 y que a través de la resolución exenta N° 362, de 2017, del mismo origen, se aprobó el contrato con DISTAL S.A. respecto de las unidades territoriales que indica. De acuerdo con lo establecido en la letra A) del N° 25.1.3 de las bases administrativas, el procedimiento de aplicación de multas “tendrá lugar en caso de incumplimientos detectados durante la vigencia del contrato y que tengan asociados una sanción, consistente en la imposición de una multa”. Ahora bien, de la documentación tenida a la vista se desprende que el proveedor habría sido notificado de incumplimientos acaecidos durante la vigencia del contrato, iniciándose el pertinente procedimiento de aplicación de multas. Sin embargo, el peticionario no señala situaciones concretas que permitan determinar si al momento de iniciarse el procedimiento de aplicación de multas había transcurrido el plazo de 5 años establecido en el artículo 2515 del Código Civil, lo que impide pronunciarse acerca de si habría operado la prescripción de la acción correspondiente. b. Prórroga de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato Sobre el particular, es preciso recordar que esta Entidad de Control ha señalado, mediante el dictamen N° E128518, de 2021, cuya copia se adjunta, que no resulta obligatorio para el proveedor extender la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato más allá del término previsto en las bases administrativas, sin perjuicio de que, si ello es necesario, esa ampliación pueda ser solicitada por la Administración y aceptada por la otra parte. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República