Dictamen N° 278510/2022

E278510 Fecha: 18-XI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora María Loreto Massanés Vogel, en representación de la Pontificia Universidad Católica de Chile, solicitando dejar sin efecto la resolución exenta N° 6.600, de 2019, de la Subsecretaría de Educación, la cual, debido a la pérdida de 12 grabaciones de clases, aplicó a esa casa de estudios una multa por incumplimiento en el contrato de asesoría técnica para la ejecución de los procesos de evaluación del desempeño profesional docente correspondientes a los años 2017 y 2018, ID N° 2079-10-LS16. Expone que la sanción carecería de sustento, pues se habrían concordado soluciones para resolver la situación que la fundamenta. También alega acerca de la extemporaneidad de dicha resolución, la que debería haberse dictado, según argumenta, antes de que finalizara la vigencia del contrato. Además, cuestiona el hecho de que una misma persona se pronunció sobre los recursos de reposición y jerárquico deducidos por esa Casa de Estudios, primero en calidad de Subsecretario de Educación y luego como Ministro de la respectiva Cartera de Estado. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Educación informó, en síntesis, que la multa aplicada tiene su fundamento en la pérdida de parte del material evaluativo, producida durante la ejecución del contrato suscrito con la mencionada universidad. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, es necesario recordar que el artículo 70 de la ley N° 19.070 establece un sistema de evaluación para quienes desarrollen funciones de docencia de aula. Luego, que la letra f) del artículo 1° del decreto N° 192, de 2004, del Ministerio de Educación, señala que los instrumentos de evaluación de dicho sistema consisten en la autoevaluación, el portafolio de desempeño pedagógico, la entrevista al docente evaluado y el informe de referencia de terceros. El artículo 14, inciso tercero, del mismo decreto prevé, en lo que interesa, que el portafolio tiene como función recoger evidencia verificable respecto a las mejores prácticas de desempeño del docente evaluado, debiendo contemplar productos escritos y un registro audiovisual de su desempeño, el cual corresponderá a una clase de 40 minutos. El registro será realizado por un técnico entrenado y su oportunidad deberá ser concordada con el docente. Por otra parte, es dable señalar que según lo previsto en el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886, los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Asimismo, el inciso primero del artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, el servicio respectivo podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. De conformidad con las normas citadas, los contratos deben cumplirse, tanto por la Administración como por el proveedor, en los términos pactados, pudiendo la primera, en caso de incumplimientos del segundo, adoptar las medidas que al respecto contemplen las normas por las que se rigió la contratación. Además, es preciso manifestar que, en armonía con el principio de interdicción de la arbitrariedad y el debido resguardo de los intereses fiscales, acaecidas las circunstancias previstas para la aplicación de multas, resulta imperativo para los organismos de la Administración cursarlas (aplica dictámenes N°s. 11.273 y 31.421, ambos de 2018, de este origen). En otro orden de ideas, es necesario tener en cuenta que el inciso primero del artículo 12 de la ley N° 19.880 dispone que las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en la misma norma, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. En todo caso, se debe considerar que el inciso tercero de ese precepto añade que la actuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. III. Análisis y conclusión a. Procedencia de la multa aplicada De los antecedentes examinados consta que mediante la resolución N° 268, de 2016, de la Subsecretaría de Educación, se aprobaron las bases administrativas, técnicas y anexos de la licitación pública para el servicio personal especializado de asesoría técnica para la ejecución de los procesos de evaluación del desempeño profesional docente 2017 y 2018, y que a través de la resolución exenta N° 2.821, de 2017, del mismo origen, se adjudicó la propuesta de la Pontificia Universidad Católica de Chile respecto de los dos ítems licitados. Para atender el presente reclamo es necesario tener en cuenta que de conformidad con el N° 2 del pliego de condiciones, una de las obligaciones del proveedor era “Implementar la grabación de una clase para cada docente evaluado”, lo que se reproduce en la cláusula segunda del respectivo contrato. Luego, el N° 3.2.2 de las bases técnicas precisa, en lo que importa, que la implementación de la evaluación requiere la grabación de una clase para cada docente evaluado y que para ello la institución técnica debe contratar los servicios de profesionales idóneos, que serán responsables de organizar, supervisar y ejecutar la realización de las filmaciones. Lo anterior se recoge en la cláusula tercera del contrato. Por su parte, de acuerdo con lo establecido en la letra g) del N° 11.6.5 de las bases administrativas, si las condiciones de manipulación del material evaluativo difieren de la política de seguridad de la información que señala, se aplicará una multa de 0,024% del valor máximo del contrato, por cada pérdida, con un tope de 50 eventos. Agrega que “dicha multa se aplicará siempre y cuando sea atribuible al Contratista y no entregue los documentos que respalden las evidencias extraviadas y en los plazos requeridos por la Subsecretaría” y que para estos efectos “se entiende por pérdida, el extravío físico o destrucción física de todo o parte del material evaluativo del período de ejecución correspondiente, entregado por el docente respectivo, entendiéndose por material evaluativo a los instrumentos de evaluación referidos en la letra f del artículo 1° del Decreto N° 192, de 2004, del Ministerio de Educación”. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta la pérdida de los registros de 12 clases grabadas que forman parte del material evaluativo entregado por los docentes -lo que es reconocido por la interesada-, y que no pudieron ser recuperados. En consideración a lo anterior, es menester concluir que se configuran en este caso los supuestos contemplados en las mencionadas bases administrativas para la aplicación de la multa prevista en la letra g) de su N° 11.6.5. b. Oportunidad hasta la cual se puede aplicar una multa Por otra parte, sobre la eventual extemporaneidad en la aplicación de la multa en cuestión por haberse vencido el plazo del contrato, procede hacer presente que dicha medida tiene su origen en el incumplimiento de obligaciones contractuales, resultando aplicable a su respecto el plazo de prescripción de cinco años que contempla el artículo 2.515 del Código Civil (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 50.606, de 2012; 20.033, de 2013, y 11.961, de 2018, de este origen). c. Deber de abstención En lo que se refiere a la falta de abstención de quien resolvió los recursos de reposición y jerárquico presentados por la universidad ocurrente, es necesario consignar que el artículo 12 de la ley N° 19.880 deja en evidencia que si bien el deber de abstención tiene por objeto prevenir que en la Administración se adopten decisiones en que la falta de imparcialidad de sus servidores pueda importar que aquellas no sean objetivas, contempla la posibilidad de que, no obstante infringirse tal imperativo, el acto administrativo no sea afectado en su validez (aplica dictamen N° 61.361, de 2015). En la especie, la decisión recaída en ambos recursos se ajustó a los documentos que rigieron la respectiva contratación, como se señaló con antelación, por lo que la circunstancia de que ellos hayan sido resueltos por una misma persona, si bien infringe el deber de abstención, no afecta la validez de los correspondientes actos administrativos. En mérito de lo expuesto, se desestiman los reclamos a que alude la presentación del rubro. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República