Dictamen N° 37428/2013

N° 37.428 Fecha: 12-VI-2013 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido la presentación de los alcaldes de las Municipalidades de Quillón y Bulnes, mediante la cual solicitan un pronunciamiento sobre la procedencia de donar o entregar en comodato buses de su propiedad a una empresa privada denominada Camanchaca, o la pertinencia de prestar esas entidades edilicias, en forma directa, el servicio de transporte para beneficio de trabajadores de sus comunas, a fin de promover el empleo y de asistirles socialmente. Lo anterior, toda vez que, según indican, en el contexto del proceso de reinserción laboral de esas personas, dichos municipios presentaron al Gobierno Regional del Bío-Bío, dos proyectos para adquirir buses con recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, cuyo dominio les será transferido, con el propósito de que logren atender las necesidades de traslado de dichos trabajadores. Como cuestión previa, es dable indicar que, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, las Municipalidades de Bulnes y Quillón presentaron al Gobierno Regional del Bío-Bío los proyectos denominados “Adquisición Bus Ilustre Municipalidad de Bulnes”, Código BIP N° 30127005-0, y “Adquisición Bus Transporte Organizaciones Comunitarias, Quillón”, Código BIP N° 30127491-0, respectivamente, para ser financiados con recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional. En este contexto, se debe precisar que la Municipalidad de Bulnes justificó el proyecto en la necesidad de transportar a las organizaciones comunitarias, en tanto que la de Quillón lo hizo en el requerimiento de traslado de ese tipo de organizaciones y de los estudiantes para la realización de sus actividades extraescolares, de manera que estas serán las finalidades que el Consejo Regional del Bío-Bío debiera ponderar al momento de acordar la aprobación de recursos. Como puede advertirse, la utilización de los buses objeto de dichos proyectos en el traslado de trabajadores de las indicadas comunas, constituye un uso que no guarda correspondencia con la afectación reseñada, en atención a lo cual, se procederá a analizar la posibilidad de prestar excepcionalmente el mencionado servicio con los buses en referencia, teniendo en consideración que ello no perjudique la afectación principal de tales vehículos y sin perjuicio, por cierto, de lo que en definitiva se consigne en los convenios que se suscriban al efecto, en el evento de materializarse los proyectos a que se ha hecho referencia. Precisado lo anterior, cabe señalar en primer término, que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 5°, letra c), y 63, letras f) y ll), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dichas entidades tienen, para el cumplimiento de sus cometidos, entre otras facultades esenciales, la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, correspondiendo al alcalde el ejercicio de tal atribución, además de estar autorizado a ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad. En relación con la normativa citada, la jurisprudencia de este Órgano Contralor contenida, entre otros, en el dictamen N° 31.121, de 2006, señala que la ley ha otorgado a los municipios atribuciones amplias de administración y contratación, de manera que el examen de la legalidad de las actuaciones que se lleven a cabo en cumplimiento de esas atribuciones, no puede circunscribirse a verificar si un determinado contrato tiene o no consagración explícita en la normativa legal que regula a las entidades edilicias, sino que debe extenderse a los elementos sustantivos que tales actuaciones involucran, y en el contexto en que se desarrollan, vale decir, si se enmarcan en el cumplimiento de las funciones públicas que la ley encarga a las entidades edilicias. Ahora bien, en lo que se refiere a lo consultado en orden a si procede que un municipio entregue en comodato un bien propio a una entidad privada, el referido dictamen concluye que la celebración de ese tipo de contratos por parte de las municipalidades en relación con sus bienes muebles -no sometidos a un tratamiento normativo especial-, será jurídicamente procedente en la medida que se realice en el marco de las atribuciones que legalmente les competen, que se garantice el debido resguardo de los respectivos bienes, que sea necesario para el adecuado cumplimiento de sus funciones, y, desde luego, que dicha actuación se efectúe con pleno respeto a los principios de igualdad y de no discriminación arbitraria. No obstante, agrega, respecto de los vehículos, que serían un tipo específico de bienes sometidos a un estatuto propio, constituido por el decreto ley N° 799, de 1974, que Regula el Uso y Circulación de Vehículos Estatales, carecerían de facultades para entregarlos en comodato, toda vez que no existe norma expresa que habilite a las entidades edilicias para celebrar tales convenciones. Una tesis distinta implicaría admitir que determinados vehículos municipales puedan quedar al margen de ese cuerpo legal, cuestión no considerada por el ordenamiento jurídico. En efecto, continúa señalando el pronunciamiento, la aplicación de las referidas reglas especiales relativas, entre otros aspectos, a las personas autorizadas para la conducción de los respectivos vehículos, a las cauciones que éstas deban rendir y a las limitaciones y fiscalización del uso y circulación de los mismos, supone que el uso de los vehículos de que se trata corresponda al organismo público que tenga éstos en dominio o mera tenencia, lo que no se cumpliría si esta última es entregada a particulares. En concordancia con el criterio señalado, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 30.430, de 1991, ha reconocido la posibilidad que se entreguen vehículos municipales en comodato sólo en forma excepcional, cuando ello se efectúe en el marco de los convenios que las municipalidades pueden suscribir con otros organismos de la Administración del Estado, para el cumplimiento de sus funciones, en ejercicio de las atribuciones previstas en el inciso primero del artículo 8° de la ley N° 18.695. Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que, en la especie, no resulta admisible, por no ajustarse a derecho, que los municipios de Bulnes y Quillón celebren contratos de comodato respecto de los buses mencionados, en favor de una empresa privada. Enseguida, y en lo que atañe a la pertinencia de donar un bus a una empresa privada, es del caso recordar que según lo previsto en el artículo 35 de la ley N° 18.695, la disposición de los bienes muebles dados de baja se efectuará mediante remate público. Agrega dicha norma, que no obstante, en casos calificados, las municipalidades podrán donar tales bienes a instituciones públicas o privadas de la comuna que no persigan fines de lucro. Además, de conformidad con el artículo 65, letra e), del mismo cuerpo normativo, el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales o donar bienes muebles. Al respecto, cabe puntualizar que de acuerdo con lo expresado por esta Entidad Fiscalizadora, a través de los dictámenes N°s. 15.858, de 1992; 9.494, de 1995; y 37.185, de 1999, en relación con el citado artículo 35, las municipalidades cuentan con facultades para donar, en casos calificados, bienes muebles dados de baja en favor de instituciones públicas, y cuando se trate de efectuar la donación a una entidad de carácter privado de la comuna, es menester que aquella no persiga fines de lucro, debiendo, en todo caso, dicho acto de disposición, a título gratuito, contar con el acuerdo del anotado órgano pluripersonal. De esta manera, en el caso en análisis, no resulta procedente la donación de un bus de propiedad municipal a la mencionada empresa Camanchaca, cuya razón social, según ha logrado recabar este Ente de Control es “Salmones Camanchaca S.A.”, por cuanto ésta, siendo una sociedad anónima, por su propia naturaleza tiene ánimo de lucro, con lo que no cumple lo exigido por la preceptiva comentada (aplica dictámenes N°s. 12.884, de 2007, y 61.565, de 2010). Finalmente, y en lo que dice relación con la posibilidad de prestar directamente esas entidades edilicias, el servicio de transporte a los trabajadores de sus comunas, es dable consignar que el dictamen N° 46.280, de 2006, de esta Contraloría General, señaló la pertinencia que el alcalde, en ejercicio de las atribuciones que le competen como administrador de los bienes municipales, previstas en los aludidos artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695, autorice, en forma excepcional, la utilización de determinados vehículos para el cumplimiento de funciones municipales distintas a las propias de su afectación principal, cautelando que ésta no se vea menoscabada y se resguarde el cuidado y mantención de los mismos bienes. Atendido lo anterior, resulta útil determinar si el traslado de los trabajadores de sus comunas a fin de promover el empleo y de asistirles socialmente de manera que aquellos no pierdan su fuente laboral, en la forma que indican los recurrentes, puede enmarcarse dentro del cumplimiento de una función municipal. Al efecto, es útil tener presente lo prescrito por el artículo 4°, letras c) y d), de la ley N° 18.695, que en lo que interesa, previene que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la asistencia social y la promoción del empleo. Respecto de la función municipal de asistencia social el dictamen N° 55.950, de 2012, entre otros, de este Ente Fiscalizador, ha precisado que su cumplimiento ha de considerarse referido a procurar los medios indispensables para paliar las dificultades de las personas que carecen de los elementos fundamentales para subsistir, es decir, que se encuentran en situación de indigencia o de necesidad manifiesta, debiendo entenderse por la primera, la carencia absoluta de medios de subsistencia, un estado permanente de escasez de recursos y, por la segunda, la carencia relativa e inmediata de los medios de subsistir, esto es, un estado transitorio en que si bien el individuo dispone de los medios para subsistir, estos resultan escasos frente a un imprevisto. Agrega la jurisprudencia citada, que corresponde al propio municipio evaluar a través de los correspondientes informes sociales las condiciones en que se encuentran los requirentes de la asistencia social, los que deben ser habitantes de la comuna de que se trate, atendido que las funciones municipales deben ejercerse dentro del respectivo territorio local, pudiendo para tales efectos elaborar y aplicar los métodos, sistemas y procedimientos que estime más adecuados, siempre que ellos sean objetivos y de aplicación general. Por ende, los municipios requirentes solo podrán brindar el servicio de que se trata, de manera excepcional y como ayuda social, en cumplimiento de la función prevista en el citado artículo 4°, letra c), de la ley N° 18.695, a vecinos de la comuna que se encuentren efectivamente en alguna de las situaciones de carencia descritas en el presente oficio y postulen en igualdad de condiciones que el resto de la comunidad local, teniendo en consideración, además, que la necesidad manifiesta es un estado de índole transitoria. En lo que dice relación con la promoción del empleo, como fundamento para otorgar el mentado servicio de transporte, es del caso indicar que el dictamen N° 5.633, de 2005, de este origen, ha señalado que es posible comprender esa función como referida a la realización de acciones, elaboración de programas y entrega de incentivos, tendientes a lograr un mejoramiento en materia ocupacional en la comuna. Como se puede apreciar, la propuesta de los municipios consultantes en orden a hacerse cargo del traslado de los trabajadores como una manera de promover el empleo, no se condice con el estricto sentido y alcance que a dicha expresión le ha dado este Organismo Contralor, a la luz del principio de juridicidad -artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental-, por lo que no resulta legalmente factible ejecutarla amparada en tal función municipal. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, se concluye que las municipalidades de Bulnes y Quillón deberán abstenerse de donar u otorgar en comodato, a una empresa privada, los buses de su propiedad, encontrándose facultadas para prestar de manera directa el servicio de transporte de que se trata, en forma excepcional y transitoria, previa evaluación del estado de indigencia o necesidad manifiesta de los beneficiarios, y cautelando que la afectación principal de dichos buses no se vea menoscabada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República