Dictamen N° 37668/2017

N° 37.668 Fecha: 24-X-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Marcos Antonio Herrera Chirino, abogado, en representación de don Gabriel Bahamondes de Souza, funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, impugnando la licitud de la sanción de dos días de permanencia en el cuartel que se le aplicó a su mandante, la que, en opinión de esa entidad, se ajustaría a derecho. Como cuestión previa, se debe señalar que la competente superioridad ordenó instruir un sumario administrativo con el objeto de establecer la responsabilidad administrativa que le afectaría al mencionado servidor en los hechos ocurridos el día 22 de noviembre de 2014, cuando aquel, con licencia médica, se encontraba fuera de su domicilio particular, y desde su interior le sustrajeron su placa de identificación policial, su arma de cargo fiscal y tres cargadores con munición completa. De esta forma, se le reprochó al señor Bahamondes de Souza el que mientras hacía uso de dicho reposo -de tipo 1, por lo que debía permanecer en su domicilio particular-, concurrió, alrededor de las 19:00 horas, hasta la residencia de sus suegros, a fin de participar en una reunión familiar y al regresar a su domicilio -a las 22:00 horas aproximadamente-, se percató que sujetos desconocidos habían ingresado a este, sustrayendo las referidas especies fiscales. Además, se estableció que el individualizado servidor si bien contaba con un certificado médico que lo excusaba de portar armamento, ello no lo informó oportunamente a sus superiores. En este contexto, es necesario anotar que la referida medida disciplinaria se le impuso por estimarse que el afectado incurrió en las faltas contempladas en el artículo 6°, N° 2, letra b); N° 6, letra b); N° 3, letras a) y g), del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina. Además, de infringir el artículo 40 del decreto N° 14, de 1986, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Placas, Credenciales, Timbres, Sellos y otros distintivos; el artículo 29 de la Orden General N° 918, de 1988, de la Dirección General, Reglamento de Armamento y Munición y Cartilla de Seguridad; y el artículo 11 de la Orden General N° 1.487, de 1997, de la Dirección General, Reglamento de Licencias Médicas, Permisos y Feriados. Puntualizado lo anterior, en cuanto a que debido a la condición médica del afectado -certificada por el respectivo facultativo-, este optó por resguardar las mencionadas especies fiscales en una caja fuerte en el interior de su domicilio, sumado a que la licencia médica que se le confirió, no lo obligaba a permanecer en su domicilio, por lo que no pudo imputársele negligencia en su actuar, corresponde apuntar que a fojas 138 del el expediente sumarial tenido a la vista, aparece que ese descanso médico fue otorgado con la prescripción de reposo total y absoluto, no obstante ello, el inculpado concurrió a otro domicilio el día en que se produjo el hecho antes descrito. Al respecto, cabe manifestar, conforme con lo señalado en el artículo 3° de la reseñada Orden General N° 1.487, de 1997, que se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda y sujeta a la visación del médico jefe del Departamento de Sanidad de ese servicio. Por su parte, el artículo 6°, N° 3, letra g), del aludido decreto N° 40, de 1981, considera falta administrativa desarrollar, mientras se hace uso de una licencia médica, actividades ajenas a la institución que igualmente estaría impedido de ejecutar, atendida la dolencia que la fundamente. Como puede apreciarse, dicho precepto se refiere a “actividades ajenas a la institución”, y en ningún caso solo a la imposibilidad de realizar -mientras se hace uso de una licencia médica-, actividades que impliquen un beneficio económico, como sostiene el recurrente. Acorde con lo indicado, consta que el funcionario que goce de una licencia médica tiene la obligación de acatar el reposo ordenado, de lo que se colige, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 13.431, de 2010, de este origen, la prohibición que recae sobre aquel de ejercer cualquier función o actividad ajena al Servicio, siendo procedente, en caso de contravención, hacer efectiva la responsabilidad administrativa del infractor, como ocurrió en la especie. Lo anterior, es concordante, además, con lo dispuesto en el artículo 14 de la citada Orden General N° 1.487, de 1997, según la cual los funcionarios que se encuentren haciendo uso de dicho permiso, no están al margen de la responsabilidad administrativa que pudiere afectarles por las faltas en que hayan incurrido o puedan incurrir. En este sentido, sobre lo alegado por el recurrente, en orden a que por el hecho de que su mandante se encontraba con licencia médica a la época de la perdida de las aludidas especies, no pudo imputársele infringir el artículo 6, N° 2, letra b), del anotado decreto N° 40, de 1981, relativo a la negligencia o el descuido en el cumplimiento de las disposiciones superiores, es necesario señalar que la situación invocada por el peticionario no obsta a que se pueda configurar esa transgresión, toda vez que ese reposo, con arreglo a lo informado en los dictámenes N os 44.736, de 2009 y 45.114, de 2014, de este origen, entre otros, solo permite al empleado ausentarse o reducir la jornada de trabajo, manteniendo tanto su calidad de servidor público como el resto de sus derechos y obligaciones. Luego, en lo que atañe a que el certificado extendido al señor Bahamondes de Souza por su médico tratante, lo facultaba para dejar el armamento fiscal dentro de una caja fuerte en su domicilio y no portarlo consigo, se debe consignar que dicho documento fue proporcionado por el afectado al fiscal del proceso sumarial en comento, con fecha 30 de diciembre de 2014, según se advierte de su declaración que rola a fojas 144 y 145 de la pieza investigativa-, lo que no lo exime de su responsabilidad, por cuanto al quebrantar su reposo absoluto, perdió el control de la esfera de resguardo en que se encontraban aquellas especies fiscales. En este sentido, es menester precisar que si bien el citado funcionario estaría excusado de portar su armamento, aquel tenía el deber de remitir dicha certificación médica a la respectiva jefatura, con la finalidad de hacer entrega del arma fiscal en la unidad correspondiente, toda vez que el artículo 36 de la citada Orden General N° 918, de 1988, que invoca el señor Herrera Chirino, no releva a su mandante de actuar de ese modo, ni menos traspasa esa obligación a la autoridad de la Policía de Investigaciones de Chile, más aun cuando esa última carecía de tal información médica a la época del siniestro. Seguidamente, en cuanto a que la pérdida de los aludidos bienes fiscales fue consecuencia de un caso fortuito, lo que permitiría eximir al afectado de la responsabilidad que se le atribuyó, se debe manifestar que tal detrimento no fue producto de un hecho irresistible e imprevisto, en los términos señalados en el artículo 45 del Código Civil, sino que como resultado de una conducta negligente que podría haberse evitado adoptando el cumplimiento de su reposo médico, exigencia, esa última, que no fue satisfecha por el interesado, descartándose por dicho motivo el carácter de un suceso sorpresivo y ajeno a su voluntad, necesario para configurar la eximente invocada, la que sí podría tener lugar en el caso de que aquel, no obstante respetar su reposo médico, igual fuese víctima de un robo. A su turno, acerca de la ausencia de proporcionalidad en el castigo aplicado, aludiendo a la situación de otro funcionario que en circunstancias parecidas, fue sancionado con una medida menos gravosa, es útil destacar, con arreglo a lo expresado en los dictámenes N os 92.126, de 2015 y 89.628, de 2016, de esta procedencia, entre otros, que la calificación de la gravedad de la falta cometida, que da lugar a un castigo, queda entregada a la pertinente superioridad, pudiendo objetarse la decisión adoptada si del examen del procedimiento disciplinario se aprecia una vulneración al debido proceso, o bien, es de carácter arbitraria, lo que, en la especie, y de acuerdo con la documentación analizada, no ocurrió. Enseguida, en cuanto a que no se concedieron las diligencias probatorias que solicitó, cumple con manifestar, en armonía con lo resuelto en el dictamen N° 86.615, de 2016, de esta procedencia, que el fiscal accederá a ellas siempre que resulten útiles, pertinentes y plausibles para esclarecer los acontecimientos y determinar el grado de culpabilidad del afectado, siendo posible inferir que aquel está facultado para denegarlas si no reúnen esas características. Finalmente, acerca de la supuesta vulneración del principio non bis in ídem, corresponde aclarar, contrariamente a lo que al parecer entiende el recurrente, que tal principio consiste en que no procede la imposición de diversas sanciones con ocasión de una misma falta, lo que no ocurrió en el caso de que se trata, de manera que no se vislumbra de qué modo pudo infringirse tal principio por el hecho de que en la formulación de cargos se haya invocado dos veces un mismo precepto por la pérdida de dos especies fiscales distintas; además, es menester tener presente que en aquella imputación deben expresarse tanto la conducta que se le reprocha a un empleado como la infracción que la comprende. Por consiguiente, cabe concluir que el sumario administrativo a cuyo término se sancionó al señor Gabriel Bhamondes de Souza, en los aspectos reclamados, se ajustó a derecho. Transcríbase a la Policía de Investigaciones de Chile, haciendo devolución del expediente sumarial acompañado. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal