Dictamen N° 86615/2016

N° 86.615 Fecha: 30-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Iván Vidal Leiva, funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, quien, conforme con lo establecido en el artículo 53 del decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, reclama en contra de la resolución exenta N° 212, de 2016, del Director General de esa institución policial, que determina aplicarle la medida de baja por mala conducta. Al respecto, en cuanto a que se revisen los sucesos por los cuales se le impuso el aludido castigo, cabe anotar que la valoración de los acontecimientos por los que se resuelve instruir un procedimiento disciplinario -que permite sancionar al empleado que comete una falta administrativa-, es un aspecto que es apreciado por quien lo sustancia y por la autoridad que lo afina, como se sostuvo en el dictamen N° 77.254, de 2013, de este origen, entre otros. Luego, en lo concerniente a que la prueba rendida no ha logrado demostrar los sucesos indagados más allá de toda duda razonable, es menester indicar, en armonía con lo señalado en el dictamen N° 63.909, de 2013, de esta procedencia, que a esta Contraloría General si bien le corresponde amparar la normativa que asegure el respeto al debido proceso, en dicho ejercicio no sustituye a la Administración activa en la ponderación de los elementos de convicción destinados a establecer un juicio sobre la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pudiendo representar lo realizado si se observa una irregularidad o arbitrariedad en su tramitación y conclusión, lo que del examen del expediente tenido a la vista, no consta que haya ocurrido. En este contexto, acerca de que en el sumario de que se trata, se habrían considerado pruebas no incorporadas en él, específicamente registros informáticos y videos, cumple con anotar que ello no es efectivo, pues tales instrumentos únicamente son mencionados en las declaraciones prestadas por dos trabajadores de una estación de servicio de la Compañía de Petróleos de Chile S.A., y no como una probanza obtenida en el marco de aquel proceso, por lo que se desestima esta alegación. Por otro lado, en cuanto a que no se le concedieron las diligencias que solicitó en su escrito de descargos, rolante a fojas 696 y siguientes, cabe apuntar que el fiscal accederá a ellas siempre que resulten útiles, pertinentes y plausibles para esclarecer los acontecimientos y determinar el grado de culpabilidad del afectado, siendo posible inferir que aquel está facultado para denegarlas si no reúnen esas características, lo que ocurrió en la especie, ya que ese instructor expuso los motivos por los cuales rechazó su realización, como se advierte de fojas 722 a 724 del expediente tenido a la vista. Ahora bien, respecto al careo solicitado en su recurso de apelación -de fojas 1.039 y siguientes-, cumple con señalar que esa etapa procesal no es la instancia para requerir alguna diligencia probatoria, ya que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 24 del referido decreto N° 1, de 1982, la oportunidad para ello es la formulación de los descargos, según se sostuvo en el dictamen N° 37.266, de 2015, de este origen. Seguidamente, en relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia, cabe manifestar, conforme con lo expresado en el dictamen N° 12.798, de 2007, de esta procedencia, que no se advierte, en el curso del proceso en examen, de qué manera se pudo infringir dicho principio, toda vez que luego de indagarse los hechos, se le formularon cargos por las conductas que se estimaron probadas, y que, en definitiva, le sirvieron de base a la autoridad administrativa para ejercer su potestad disciplinaria, sancionándolo. Luego, acerca de que el castigo impuesto lo privaría de su función pública, no considerándose para su aplicación las circunstancias atenuantes que lo favorecerían, es preciso indicar, en armonía con la reiterada y uniforme doctrina emanada de los pronunciamientos de este Organismo Contralor, contenida en los dictámenes N os 22.747, de 2012 y 10.786, de 2016, que respecto de los empleados públicos que incurren en una infracción grave al principio de probidad, la jefatura que ejerce la aludida potestad se encuentra en el imperativo de disponer una medida que signifique la remoción del cargo, sin que proceda analizar las circunstancias que podrían aminorar la responsabilidad funcionaria. A su turno, en lo concerniente a que en la causa penal seguida por los hechos objeto de la indagación en estudio, fue sobreseído definitivamente, es dable consignar que el artículo 139 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, establece que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las decisiones referidas a esa última, no excluyen la posibilidad de aplicar un castigo en razón de idénticos acontecimientos, como se precisó en el dictamen N° 92.126, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora. Por otra parte, en lo relativo a la alegación de que la acción disciplinaria en su contra se encontraría prescrita, es útil indicar, según lo preceptuado en el artículo 158 de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie-, que aquella prescribirá en cuatro años contados desde el día en que se incurriera en la acción u omisión que le da origen, agregando su inciso segundo, que si hubieren hechos constitutivos de delito, la misma prescribirá conjuntamente con la acción penal. Seguidamente, corresponde tener en cuenta que acorde con lo dispuesto en el artículo 159 de ese último texto legal, la prescripción se suspende desde que se formulen cargos y si transcurren más de dos calificaciones sin que haya sido sancionado el afectado, continuará corriendo el plazo de prescripción como si no se hubiese interrumpido. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que entre la fecha de los acontecimientos por los cuales se sancionó al afectado, a saber, el 11 de junio de 2011 y, aquella en que se le notificarían los cargos, esto es, el 9 de agosto de esa anualidad, pasó 1 mes y 29 días del período de prescripción, produciéndose desde esa última data, y conforme el citado artículo 159, la suspensión de su contabilización. Seguidamente, y acorde a la segunda regla de suspensión contenida en dicho precepto, una vez transcurridas dos calificaciones funcionarias, la primera de ellas en diciembre de 2011, y la segunda, en ese mismo mes del año 2012, el referido plazo continuó su cómputo desde el 1 de enero de 2013, cumpliéndose, hasta el 15 de julio de 2016, fecha de notificación de la resolución exenta que determinó aplicarle el castigo de que se trata -de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 88.240, de 2014, de esta Entidad Fiscalizadora-, un lapso de tres años, seis meses y catorce días, el que sumado al tiempo anterior, totaliza tres años, ocho meses y trece días, por lo que la acción disciplinaria en contra del señor Vidal Leiva no prescribió. A continuación, acerca de que habría sido prejuzgado pues se le impuso la misma medida que se había propuesto al término de una investigación interna, cabe expresar que lo alegado no pudo producirse, toda vez que de conformidad con lo consignado en el artículo 22, inciso final, del decreto N° 40, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina, la baja por mala conducta únicamente puede imponerse previo sumario administrativo, como sucedió en la especie. Luego, en lo tocante a la diferencia de trato en relación con el otro servidor afectado por el mismo proceso disciplinario -quien no figura individualizado en la citada resolución exenta N° 212, de 2016-, es menester destacar que ello se deriva de la distinta entidad del castigo determinado aplicar a cada uno de los inculpados. En efecto, el carácter exento de la resolución antes anotada viene dado por la circunstancia de que la misma no constituye la resolución de término del sumario para quien se impone una medida de carácter expulsivo, como es el caso del señor Vidal Leiva -situación diversa a la del otro involucrado, al cual se le aplicaría una amonestación severa-, pues a aquél aún le asiste el derecho de ejercer el reclamo contenido en el artículo 53 del decreto N° 1, de 1982. En tal contexto, no se observa una vulneración de la garantía de igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, que se alega. Asimismo, no se advierte un vicio de legalidad en la omisión de formularle cargos en cada reapertura del sumario, ya que ese trámite no se encuentra contemplado en los artículos 22 y 46 del precitado decreto N° 1, de 1982; sin perjuicio de ello, es útil agregar que en cada oportunidad en que le fueron formulados cargos, el señor Vidal Leiva presentó los pertinentes descargos, como consta a fojas 374, 408, 696 y 747 del expediente examinado. En otro orden de ideas, es dable anotar que los preceptos que cita del Código Procesal Penal no son aplicables en su caso, pues el sumario instruido se rige por el reseñado decreto N° 1, de 1982. Luego, sobre la supuesta vulneración del principio de tipicidad, es útil destacar, con arreglo a lo manifestado en el dictamen N° 58.678, de 2014, de este Ente Fiscalizador, que aquel no ha sido contemplado en lo que atañe a la responsabilidad administrativa, dado que el ejercicio de la potestad punitiva no se enuncia a través de un listado de conductas ilícitas, sino que por medio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones, lo que se ha producido en la situación del afectado, pues se le ha atribuido el incumplimiento de determinados deberes funcionarios y, además, una infracción grave a la probidad administrativa, por lo que se rechaza su reclamo. En este sentido, respecto de que no existiría el artículo 62, N° 3, de la ley N° 18.575, cuya vulneración se le atribuye, es necesario indicar que ello no es efectivo, puesto que tal precepto establece que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa el emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros, por lo que se desestima esta alegación. Finalmente, en lo que atañe a su disconformidad con el hecho de ser sancionado aplicando normas reglamentarias, cumple con anotar, acorde con lo consignado en el dictamen N° 92.129, de 2015, de este origen, que un empleado de esa institución policial puede ser castigado por conductas que en el citado decreto N° 40, de 1981, se consideren faltas, como ocurrió en la especie, pues la pertinente autoridad estimó que las conductas reprochadas al señor Vidal Leiva vulneraron el artículo 6°, N° 1, letra g); N° 2°, letra b); N° 3°, letras c), e) y f); y N° 5° de dicho ordenamiento. En consecuencia, esta Contraloría General rechaza el recurso de reclamación interpuesto por el señor Iván Leiva Vidal en contra de su baja por mala conducta, por cuanto no se aprecia infracción a la normativa legal que rige la materia, ni tampoco la existencia de una decisión arbitraria. Transcríbase a la Policía de Investigaciones de Chile, devolviéndole el expediente sumarial acompañado, compuesto por tres tomos. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República