Dictamen N° 38145/2011

N° 38.145 Fecha:16-VI-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Luis Aróstegui Puerta de Vera y Jorge Reyes Zapata, en representación del Banco de Chile, quienes junto con exponer, en síntesis, que dicho banco es propietario del inmueble que individualizan -ubicado en la zona M del Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea-, respecto del cual se obtuvo la aprobación, mediante la resolución N° 2, de 2009, de la correspondiente Dirección de Obras Municipales (DOM), de un anteproyecto para la edificación de equipamiento comercial, reclaman que esa unidad municipal habría dejado sin efecto tal aprobación en razón de lo manifestado por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), mediante su oficio N° 1.791, de 2009. Agregan, que dicho oficio concluye que la norma de superficie predial mínima establecida en la mencionada zona sería aplicable tanto a las subdivisiones de terreno como a las edificaciones que en ella se realicen, lo cual, por las razones que indican, no se ajustaría a derecho. Requerido su parecer, la Municipalidad de Lo Barnechea, junto con formular diversas consideraciones acerca del concepto de superficie predial mínima, informa, en síntesis, que la DOM, mediante la citada resolución N° 2, de 2009, aprobó el anteproyecto aludido por los recurrentes, pues consideraba que cumplía con las condiciones de edificación establecidas en la zona M del Plan Regulador de dicha comuna. Añade que, posteriormente, a raíz del reclamo de un particular ante la SEREMI relativo al señalado anteproyecto, esa repartición concluyó, mediante el precitado oficio N° 1.791, de 2009, que la superficie predial mínima establecida en la antedicha zona M resulta exigible tanto en los procesos de división del suelo, como respecto de las edificaciones que se construyan en esa zona, lo que, a su juicio, resulta contradictorio con las instrucciones impartidas anteriormente por aquélla sobre la materia -contenidas, vgr., en su oficio N° 208, de 2003-, y genera serias consecuencias para el desarrollo de la comuna, no obstante lo cual, a partir de esa fecha, y sin perjuicio de su discrepancia, la DOM ha debido actuar acorde a ese criterio. Solicitado su informe, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, manifiesta que concuerda, por las razones que expone, con el criterio sostenido por la SEREMI en el oficio impugnado. Al respecto, resulta menester precisar, en primer término, que a la luz de los documentos tenidos a la vista, y considerando lo expuesto por don Jorge Reyes Zapata en una presentación posterior, no se advierte, contrariamente a lo expresado primitivamente por los recurrentes, que la referida resolución N° 2, de 2009 -que aprueba el mencionado anteproyecto-, hubiere sido dejada sin efecto por la DOM. No obstante ello, de los mismos antecedentes se aprecia que el banco reclamante, con posterioridad a la citada resolución N° 2, de 2009, solicitó la aprobación de un segundo anteproyecto de equipamiento en el inmueble de que se trata, el cual, según consta del Acta de Observaciones del expediente N° AP.SEP.529/09, fue observado por la DOM por no cumplir la superficie predial mínima, acorde a las señaladas instrucciones de la SEREMI. Puntualizado lo anterior, es dable indicar, según se advierte de lo anotado, que la problemática planteada radica en dilucidar si la superficie predial mínima a que se refiere el Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea, en la referida zona M, constituye, para los efectos de dicho instrumento de planificación territorial y en esa zona, una condición de emplazamiento para las edificaciones según su destino, o si se trata de la norma urbanística de superficie de subdivisión predial mínima. En relación con ello, es del caso manifestar que el referido instrumento de planificación territorial -promulgado por el decreto N° 1.295, de 2002, de la Municipalidad de Lo Barnechea- contiene, en su artículo 55°, para la zona M “Avenida La Dehesa”, un cuadro denominado “CONDICIONES DE SUBDIVISIÓN Y EDIFICACIÓN”, el que consigna, entre otras disposiciones, la de “Superficie predial mínima”, estableciendo que ésta corresponde a 2.000 m2 para el uso de suelo residencial, y a 2.500 m2 para el uso de suelo equipamiento. Cabe precisar también, en este punto, que la circunstancia de que dicho cuadro aluda, en términos genéricos, a condiciones de subdivisión y edificación, no implica que cada una de las disposiciones que contiene sean aplicables, necesariamente, a ambos procesos, toda vez que tal conclusión no armoniza con la naturaleza de todas ellas. Así, vgr., en relación con la norma de altura, resulta evidente que ésta solo puede aplicarse a edificaciones, mas no a procesos de división del suelo. Asimismo, en lo que respecta a la norma de superficie predial mínima en examen, es necesario tener presente que la Memoria Explicativa de dicho Plan Regulador Comunal -cuyo contenido, acorde a lo previsto en el artículo 2.1.10. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, debe comprender el fundamento de las proposiciones del Plan, sus objetivos, metas y antecedentes que lo justifican-, da cuenta, entre otros aspectos, de la intención de implementar el uso mixto en esta zona, creando equipamientos y entregando la posibilidad de edificar seis pisos de altura. De igual modo, que según lo informado por la Municipalidad de Lo Barnechea, el 85% de los predios urbanos existentes en esa comuna tiene una superficie predial inferior a la establecida en el aludido instrumento de planificación territorial. Por último, que según el criterio manifestado por la SEREMI con anterioridad a su oficio N° 1.791, de 2009 -vgr., en su oficio N° 208, de 2003-, y a diferencia de lo consignado en aquél, resulta que la superficie predial mínima prevista en las “Condiciones de Subdivisión y Edificación” para las distintas zonas del artículo 55° de la Ordenanza Local, no representa, a juicio de esa repartición, una limitación al uso de suelo permitido, toda vez que solo sería aplicable tratándose de subdivisiones o loteos de predios. Ahora bien, la consideración de los distintos elementos de juicio precedentemente consignados, y de su contexto, permite a esta Contraloría General concluir que la aludida “superficie predial mínima” constituye, en la especie, una disposición referida a los procesos de división del suelo, sin que resulte exigible respecto de las edificaciones, pues ello implicaría que, contrariamente a la intención del planificador, consistente en la implementación del uso mixto en la zona, buena parte del territorio urbano de la comuna no podría edificarse. En mérito de lo expuesto, y teniendo presente, por lo demás, que no se advierten los fundamentos de orden jurídico que justifiquen el cambio de criterio de la SEREMI en relación con la norma en comento, esta Contraloría General cumple con señalar que no procede que la DOM exija el cumplimiento de la aludida “superficie predial mínima” a los proyectos de edificación que se emplacen en el predio del banco reclamante, ubicado en la Zona M del Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea. Con todo, resulta menester apuntar que de acuerdo a la jurisprudencia de este Órgano Fiscalizador contenida en los dictámenes N°s 54.958, de 2009, y 11.101, de 2010, no corresponde establecer diferentes normas de subdivisión predial mínima según los usos de suelo, clases o destinos, como sucede en el Plan Regulador Comunal de la especie, ya que tal regulación se aparta de lo prescrito en el artículo 2.1.10., N° 3, de la OGUC, debiendo fijarse una norma de subdivisión predial mínima para la zona o subzona de que se trate, razón por la cual esa Municipalidad deberá arbitrar las medidas tendientes a subsanar tal situación. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante