Dictamen N° 39746/2011

N° 39.746 Fecha:24-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Marcelo Loyola González, abogado, en representación de don Carlos Arturo Saavedra Silva, ex funcionario de la Subsecretaría de Previsión Social, quien se desempeñaba en la Comisión Ergonómica Nacional, para requerir la revisión de los dictámenes N os 25.319 y 56.399, ambos de 2009, de este origen, que no acogieron los reclamos que presentó en contra de ese Servicio por el cese de funciones que le afectó, ni reconocieron su derecho a percibir la asignación por horas extraordinarias que indica. Lo anterior, dado que, a su juicio, la contratación de su representado habría sido prorrogada a través de la resolución exenta N° 1.003, de 20 de noviembre de 2008, de la citada Subsecretaría, y, además, debido a que en el mismo mes y año, el señor Saavedra Silva fue elegido Presidente del Comité Paritario de Higiene y Seguridad de ese Servicio, cargo que debía ejercer hasta el mes de octubre de 2010, en razón de lo cual habría gozado de fuero al momento de comunicársele el término de funciones que lo afectó el 31 de diciembre de 2008, por lo que no podría habérsele separado de sus labores sin el pertinente desafuero. Asimismo, agrega que no se le entregó el aviso previo, con una anticipación mínima de treinta días, que establecería la circular N° 10, del 7 de diciembre de 2005, de la Dirección Nacional del Servicio Civil. Al respecto, es útil recordar que mediante el dictamen N° 25.319, de 2009, se señaló que, consultados los registros de esta Entidad de Control, aparecía que el señor Saavedra Silva había sido objeto de diversas contrataciones en la aludida Subsecretaría, disponiéndose la última de ellas mediante la resolución exenta N° 22, de 2008, de esa repartición, durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2008. Del mismo modo, en el mencionado oficio se manifestó que, de conformidad al artículo 10 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los empleos a contrata son aquéllos que tienen un carácter transitorio, cuya duración máxima es sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, de manera que quienes sirvan un cargo en esa calidad, expiran en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos, añadiéndose que en su artículo 153 se reguló como causal de cese en el cargo, el vencimiento del plazo por el cual el servidor es designado, por lo que una vez cumplido ese término, se produce inmediatamente el cese de los servicios. En razón de lo precedentemente expuesto, en el referido dictamen se declaró que el cese de funciones que afectó al ocurrente tuvo lugar por mandato expreso de la ley, sin que se requiriera de ninguna otra formalidad, concluyéndose que la decisión de la autoridad en orden a no renovar su contrata, se encontraba ajustada a derecho, puesto que no estaba obligada a ello, lo que fue confirmado en el dictamen N° 56.399, de 2009. Puntualizado lo anterior, es dable anotar que no existen antecedentes de que se haya emitido el acto administrativo a través del cual -conforme sostiene el requirente- se habría ordenado la prórroga del contrato del interesado. En efecto, si bien el recurrente acompañó a su petición copia del ordinario N° 514, de fecha 15 de diciembre de 2008, dirigido por el Presidente de la Comisión Ergonómica Nacional a la Subsecretaría de Previsión Social, solicitando se diera curso a las prórrogas para el año 2009 de las contratas de los funcionarios que indicaba -entre los cuales se encontraba el señor Saavedra Silva-, y adjuntó copia de un documento que correspondería a la resolución exenta N° 1.003, del 20 de noviembre del mismo año, de ese Servicio, que disponía las renovaciones en comento, es necesario aclarar, en primer término, que dicho oficio contenía una propuesta en tal sentido, formulada a la autoridad administrativa dotada de la facultad de materializar las designaciones en estudio mediante el o los pertinentes actos administrativos. Luego, debe hacerse presente que examinado el texto de la supuesta resolución exenta N° 1.003, de 2008, es posible sostener que éste no constituye un acto administrativo propiamente tal, sino un proyecto del mismo que nunca se perfeccionó, ya que carece de la respectiva firma del Subsecretario, por lo que no pudo producir los efectos jurídicos que se pretenden, siendo menester añadir que lo anterior se corrobora por el hecho que, de acuerdo a los registros de este Órgano Fiscalizador, aquél no ingresó a éste para cumplir con el trámite de registro. A mayor abundamiento, es dable señalar que a través de su resolución exenta N° 48, de fecha 12 de enero de 2009, esa Subsecretaría resolvió prorrogar -desde el 1 de enero hasta el 28 de febrero de esa anualidad-, las contrataciones de otras personas incluidas en la nómina del aludido ordinario N° 514, de 2008 y del mencionado proyecto de la resolución exenta N° 1.003, de 2008, medida que no se adoptó respecto del señor Saavedra Silva, lo que corrobora la voluntad del referido organismo en orden a prescindir de los servicios del recurrente y no extenderlos más allá del plazo de su última designación. Enseguida, en lo que guarda relación con el fuero que, según estima el ocurrente, amparaba a su representado, en razón de investir la calidad de representante de los trabajadores ante el Comité Paritario de Higiene y Seguridad de esa repartición, debe señalarse que, acorde a lo establecido en el artículo 1° de la ley N° 19.345, que sujetó integralmente al personal civil de la Administración del Estado a la ley N° 16.744 -que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales-, a lo prescrito en el artículo 243 del Código del Trabajo, y lo precisado en los dictámenes N os 27.122, de 2001 y 9.792, de 2009, de este Ente Contralor, aplicables a la situación que se plantea, el fuero en comento se extingue, por expresa disposición de la ley, conjuntamente con el cese de la relación laboral que vincula al funcionario con el Servicio respectivo, sin que se requiera solicitar su desafuero. De esta forma, considerando que el cese de funciones del señor Saavedra Silva en la Subsecretaría de Previsión Social ocurrió el día 31 de diciembre de 2008 por expiración del plazo de su designación, es menester concluir, de acuerdo al criterio expuesto, que la prerrogativa en estudio se extendió, según la preceptiva aplicable, sólo hasta la fecha indicada, motivo por el cual la decisión de la autoridad administrativa, en orden a no renovar su contratación para el período 2009, se ajustó a derecho. Por otra parte, resulta útil aclarar que la circular N° 10, de 2005, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, dirigida a los Jefes de Servicio, tal como se contempla explícitamente en su párrafo primero, solamente tiene por objeto entregar una orientación en materia de administración del personal a contrata, señalando en la letra b) de su numeral tercero, que, en el evento de no renovarse una contratación sería aconsejable y prudente comunicar tal decisión al afectado, con un plazo no menor a treinta días, de lo que se desprende que, en caso alguno, puede tratarse de un instrumento normativo propiamente tal y, por ende, vinculante. En otro orden de ideas, el recurrente agrega que su representado recibió órdenes de presentarse el 2 de enero de 2009 -con el vehículo fiscal asignado a esa Subsecretaría- en las dependencias de la aludida Comisión, luego de lo cual dejó constancia de su ingreso a esa entidad en la bitácora del vehículo, y, tres horas después, el Jefe de Gabinete de esta última le habría comunicado que había cesado en funciones con fecha 31 de diciembre de 2008. Sobre este particular, cabe manifestar que, acorde la documentación acompañada por el señor Loyola González, el interesado se encontraba con permiso administrativo desde el 29 al 31 de diciembre de 2008, y según se expresó en la presentación en análisis, manteniendo en su poder el mencionado vehículo, por lo cual, la antedicha instrucción tuvo como único objeto que restituyera el bien de propiedad de esa repartición, sin tener incidencia en el cese de funciones que le afectó. Al respecto, es necesario indicar que esa actuación no configuró un desarrollo de funciones ni le otorgó a don Carlos Saavedra Silva derecho a retribución alguna por ese concepto, puesto que, para ello, y conforme lo ha aceptado la jurisprudencia de este Ente Fiscalizador, entre otros, en el dictamen N° 28.861, de 2009, se requiere que, con conocimiento y aceptación de la autoridad, el afectado siga prestando servicios con provecho para el organismo de que se trate, lo que no sucedió en la especie. Finalmente, con relación a las horas extraordinarias que se le adeudarían por los meses de noviembre y diciembre de 2007, y enero de 2008, debe reiterarse lo informado en los dictámenes cuya revisión se solicita, en el sentido que los trabajos extraordinarios deben ordenarse mediante actos administrativos exentos de toma de razón, los que tienen que emitirse en forma previa a la realización de aquéllos, individualizando al personal que los desarrollará, el número de horas a efectuar y el período que comprende la autorización, concluyéndose en éstos que procedía rechazar la petición en ese punto, dado que no existía constancia de que se hubiera entregado tal autorización en el caso del señor Saavedra Silva. La situación reseñada no varía con los antecedentes acompañados en esta oportunidad, dado que las copias que se adjuntan corresponden a tres documentos que figuran como las resoluciones exentas N os 707, de 2007, y 10 y 11, de 2008, de la Subsecretaría de Previsión Social, que dispondrían las autorizaciones en análisis, siendo necesario destacar que los instrumentos aportados carecen de la firma de la Subsecretaria de la época y, por ende, no se habrían perfeccionado, lo que resulta concordante con lo informado en el oficio N° 7.258, de 2009, emitido por ese organismo con ocasión de una presentación anterior del señor Saavedra Silva, en la que reclamaba del pago de la jornada extraordinaria por los meses antes aludidos. A su turno, es necesario reiterar lo declarado en los mencionados oficios, en el sentido que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 94 y 99 del Estatuto Administrativo, el derecho a cobro de esos estipendios se encontraba prescrito a la fecha de la primera presentación ante este Organismo de Control -esto es, la referencia N° 16.463, de 2009, de fecha 2 de marzo del mismo año- en que el interesado requirió formalmente su pago, puesto que había transcurrido en exceso el plazo de seis meses con que contaba para formular el pertinente reclamo. En consecuencia, en atención a lo precedentemente expuesto y, además, considerando que no se aportaron antecedentes que ameritaran acoger la presentación del recurrente, procede desestimar sus peticiones y confirmar los dictámenes N os 25.319 y 56.399, ambos de 2009, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República