Dictamen N° 67939/2016

N° 67.939 Fecha: 14-IX-2016 El Ministerio del Interior y Seguridad Pública ha remitido, para su toma de razón, el decreto individualizado en la suma, mediante el cual se dispone el retiro absoluto de la Policía de Investigaciones de Chile del señor Juan Esteban Neira Sandoval, por salud incompatible con el desempeño del cargo, al acumular, en el período que se indica, un total de 251 días de licencias médicas, quien, por su parte, impugna la legalidad de esa medida. En su informe, la mencionada institución policial expresó, en síntesis, que tal decisión se ajustaría a la normativa que rige la materia. Al respecto, cabe anotar que el artículo 151 de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie, en virtud de lo consignado en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile-, establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el uso de licencias médicas en un periodo continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable y que no correspondan a accidentes en actos del servicio ni enfermedades profesionales, lo que sucedió en la situación del interesado. En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, consta que el Director General de esa institución policial, previa verificación de que se cumplieron las exigencias legales, determinó que la salud del señor Neira Sandoval era incompatible con su empleo, al presentar reposos por un total de 251 días, en el lapso antes señalado, no apreciándose, por ende, una arbitrariedad en lo resuelto, dado que tal autoridad no efectúa un análisis de la salud del funcionario, en orden a establecer si ésta es o no recuperable, como al parecer entiende el afectado. Luego, acerca de que la Comisión Médica de la Policía de Investigaciones de Chile no habría evaluado su capacidad física, antes de adoptarse la decisión de que se trata, es menester destacar que lo alegado no constituye un impedimento para que el mencionado Director General, previa verificación de que se cumplieron aquellos requisitos legales -esto es, uso de reposos por más de seis meses, en los dos últimos años, los que se computan hacia atrás desde la data de emisión del acto que efectúa la declaración, a saber la resolución exenta N° 102, de 2 de febrero de 2016-, haga uso de la reseñada potestad, según se precisó en el dictamen N o 101.183, de 2015, de este origen, entre otros, pues esa autoridad no realiza un análisis de la salud del funcionario. A su turno, en lo referente al planteamiento de que la anotada decisión se adoptó sin que previamente se hubiese establecido si su dolencia correspondería a una enfermedad profesional, cumple con indicar, acorde con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto N° 36, de 1984, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Enfermedades Profesionales e Invalidantes del Personal de ese organismo policial, que la existencia de una patología de tal categoría se verificará mediante la instrucción de un sumario administrativo. En este sentido, se debe agregar que el artículo 5° de ese texto reglamentario, prescribe, en lo que importa, que dicho proceso sumarial puede incoarse de oficio o a petición del interesado, lo que no consta que se haya solicitado con anterioridad a la dictación de la resolución del Director General que declaró la salud de la recurrente como incompatible con su cargo, sino que recién se inició el día 28 de abril de 2016. Por otra parte, en cuanto a la licitud de las notificaciones de las resoluciones exentas N os 102 y 156, ambas de 2016, del Director General -que declara la salud del peticionario como incompatible con el desempeño del cargo y rechaza el recurso de reposición interpuesto, respectivamente-, pues no se habrían practicado en el plazo de cinco días a que se refiere el artículo 45, inciso segundo, de la ley N° 19.880, es menester indicar, acorde con lo señalado en el dictamen N° 84.534, de 2015, de este origen, entre otros, que lo reclamado no constituye un vicio que afecta la legalidad de esas diligencias de comunicación, toda vez que los términos conferidos a la Administración para ejecutar determinados actos o efectuar ciertas actuaciones no revisten el carácter de fatales, de modo que nada impide que se realicen en una oportunidad posterior. A continuación, sobre el planteamiento del interesado, en orden a que con la declaración en comento se contravendrían normas del Código del Trabajo -sin especificar cuáles-, cabe expresar que esta Contraloría General, con arreglo a lo sostenido en su dictamen N° 75.685, de 2015, se abstiene de atender este aspecto de su presentación, toda vez que no se exponen de manera precisa los hechos y las peticiones concretas, según se exige en el artículo 30, letra b), de la anotada ley N° 19.880. Enseguida, en cuanto a que la resolución exenta N° 156, de 2016, mediante la cual el Director General rechazó el recurso de reposición deducido por el señor Neira Sandoval, infringiría el artículo 456 del reseñado código, es menester señalar que dicho precepto -conforme al cual el tribunal debe apreciar la prueba acorde con las reglas de la sana crítica-, solo tiene vigencia en los procesos judiciales seguidos ante un Juzgado Laboral, de modo que no es aplicable a la materia que nos ocupa. A su turno, respecto de la supuesta infracción al artículo 19, N° 1, de la Constitución Política, que consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, es útil manifestar que no se advierte de qué manera el ejercicio por el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, de la atribución de declarar como incompatible la salud del funcionario que ha hecho uso de seis o más meses de licencia médica, en los últimos dos años, pudo configurar la vulneración que se alega. Asimismo, en lo que atañe a que la determinación que se impugna infringiría el derecho a la protección de la salud, es necesario anotar, con arreglo a lo informado en el dictamen N° 102.309, de 2015, de este origen, que ello no es efectivo, pues la declaración en examen se vincula con la vigencia de la relación laboral, sin afectar de modo alguno el acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo que garantiza el artículo 19, N° 9, de la Carta Fundamental. Por otra parte, acerca de que la decisión de que se trata, vulneraría el artículo 19, N° 16, de la Constitución Política, referido a la libertad de trabajo y su protección, cabe consignar que las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese, entre ellas, el alejamiento por salud incompatible, por ende, no se aprecia cómo el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 151 de la ley N° 18.834, importe una transgresión de ese precepto constitucional. A su turno, en lo concerniente a la ausencia de un procedimiento administrativo previo a la emisión de la mencionada resolución exenta N° 102, de 2016, le habría impedido defenderse, cumple con señalar, por una parte, que en armonía con lo sostenido en los dictámenes N os 57.581, de 2014 y 102.309, de 2015, para que el jefe superior del pertinente servicio pueda ejercer la facultad en comento solo basta que concurran los requisitos legales fijados al efecto, por lo que no es imperativo iniciar el procedimiento que se pretende, y por otra, que de los antecedentes tenidos a la vista consta que el recurrente pudo ejercer su derecho a defensa, toda vez que interpuso los recursos que son procedentes para impugnar la determinación que le afecta. Luego, respecto de que se apliquen medidas provisionales en su favor, cabe expresar que aquellas han de adoptarse por el competente órgano administrativo, en el ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 32, inciso primero, de la ley N° 19.880, de oficio o a petición de parte, para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer y siempre que existan elementos de juicio suficientes para ello, por lo que su requerimiento, en tal sentido, debió formularse directamente ante la reseñada autoridad. Finalmente, en cuanto a la solicitud de suspender los efectos de las referidas resoluciones, cabe indicar que ello, en sede administrativa, únicamente puede emanar del correspondiente órgano de la Administración, en el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 57, inciso segundo, de la mencionada ley N° 19.880, cuando se haya entablado un recurso, a petición fundada del interesado y siempre que concurran las demás condiciones que fija ese precepto. Por consiguiente, debe concluirse que la decisión del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, en orden a declarar la salud del señor Juan Esteban Neira Sandoval como incompatible para el desempeño del cargo, por exceso de uso de licencias médicas, se ajustó a derecho. En atención a lo expuesto, se procede a cursar el decreto N° 978, de 2016, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que dispone el retiro absoluto del recurrente, por el indicado motivo. Transcríbase al señor Juan Esteban Neira Sandoval, a la Policía de Investigaciones de Chile y al Área de Personal de la Administración, de la División de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República