Dictamen N° 40885/2016

N° 40.885 Fecha: 02-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Nacional de Menores -en adelante SENAME- solicitando la reconsideración del dictamen N° 16.613, de 2016, de este origen, el cual atendió el reclamo de la Asociación Regional de Trabajadores de ese servicio, resolviendo que no procedía que se postergara el aumento de grados a determinados empleados por el solo hecho de no pertenecer a ciertas asociaciones de funcionarios. En efecto, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista en dicha oportunidad y lo informado por el propio SENAME, existe un protocolo de acuerdo para las promociones de los funcionarios de ese organismo el cual beneficiaría en una primera etapa solo a aquellos miembros de las entidades gremiales que suscribieron tal instrumento, mientras que quienes pertenecieran a asociaciones diversas o no poseyeran afiliación alguna, serían beneficiados en una fase posterior. Pues bien, en esta ocasión el SENAME manifiesta que el protocolo en cuestión no excluye a ningún funcionario y que los criterios que allí se contemplan para el aumento de grados son de carácter objetivo. Asimismo, afirma que en ningún caso se ha buscado excluir a entidades gremiales o funcionarios en particular, y que los anotados incrementos se han hecho de acuerdo a las disponibilidades presupuestarias del servicio, sin incurrir en tratos discriminatorios, ni desviación de poder de la autoridad. Por su parte, miembros de las asociaciones ARHSE y AFAPROSECCO y de la Federación de Trabajadores, todas de ese servicio, se han dirigido a esta Entidad de Fiscalización reclamando el incumplimiento del pronunciamiento de que se trata. Adjuntan en esta oportunidad un instrumento de fecha 17 de septiembre de 2015, denominado “Precisiones al documento ‘Aumento de grados funcionarios/as SENAME y Protocolo de Acuerdo’”, el cual aparece suscrito por diversas asociaciones -distintas a las recurrentes- y por la Jefa del Departamento de Personas del SENAME, el que señala en su numeral 3 que “Respecto de los funcionarios para la primera caída, esto es año 2016, indicar que no están considerados aquellos funcionarios que no pertenecen a alguna asociación o se encuentran en una asociación distinta a la del Frente de Trabajadores. Los funcionarios que al mes de septiembre 2015 se encuentren bajo en esta condición, serán considerados con la aplicación del acuerdo para el año 2018”. Cabe destacar que dicho instrumento no fue proporcionado por el SENAME ni se tuvo a la vista por esta Contraloría General al emitir el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita. Expuesto lo anterior, es dable manifestar que en esta ocasión el SENAME insiste en que, dada la disponibilidad de recursos financieros con que cuenta, el acuerdo beneficiará a un total de 3.231 funcionarios conforme a criterios objetivos de gradualidad y antigüedad, que no excluyen a quienes pertenecen a determinadas asociaciones. En este punto se debe anotar que de la documentación tenida a la vista aparece que efectivamente el acuerdo considera para el aumento de grados de que se trata algunos elementos basados en la antigüedad de los servidores, añadiendo que para el año 2016 resultarán beneficiados la totalidad de los auxiliares y, respecto de los otros estamentos, solo quienes ocupen determinados grados, pero se consigna que para esa anualidad no están considerados aquellos funcionarios que no pertenecen a alguna asociación o se encuentran en una asociación distinta a la del Frente de Trabajadores del SENAME. De lo expuesto se advierte que si bien se han establecido parámetros objetivos para la determinación de las personas a quienes se le aumentarán los grados en cumplimiento del referido protocolo, lo cierto es que para el año 2016 fueron marginados de ese proceso todos los servidores que no son socios de las asociaciones de funcionarios que conforman en citado Frente de Trabajadores, por lo que han quedado postergados quienes pertenecen a otras agrupaciones por el solo hecho de formar parte de estas últimas, y no por antigüedad en el servicio o por poseer un grado diverso de aquellos fijados para tal efecto para ese año. En este orden de ideas, se debe expresar que la aplicación del protocolo de acuerdo debe hacerse bajo criterios objetivos que no vulneren lo preceptuado en los artículos 5° de la ley N° 19.296, y los numerales 1 y 2 del artículo 4° del convenio N° 151, de la Organización Internacional del Trabajo, normas que, como ya se dijo en el dictamen N° 16.613, de 2016, resguardan que no se perjudique de ninguna forma a los funcionarios por causa de no pertenecer a determinada entidad gremial. Así, dado que no se aportan argumentos distintos a los que ya se tuvieron a la vista por esta Contraloría General al momento de emitir el pronunciamiento recurrido, y que permitan llegar a una conclusión diversa de la que se arribó en el dictamen de la especie, corresponde desestimar la solicitud de reconsideración en este aspecto. En razón a lo anterior, el SENAME deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de que la aplicación del referido protocolo no importe una postergación de los incrementos de grado de que se trata, respecto de quienes, satisfaciendo las condiciones objetivas de antigüedad y gradualidad, antes descritas, se encuentren afiliados a entidades gremiales diversas a las pactantes o no pertenezcan a ninguna, teniendo en consideración lo prevenido en el mencionado dictamen N° 16.613 acerca de la asignación de grados a quienes sean contratados, esto es, que la determinación de tales posiciones sea hecha en consideración a la relevancia de las tareas a realizar. Finalmente, cumple con hacer presente que efectuada una nueva ponderación de los antecedentes analizados, esta Contraloría General ha llegado al convencimiento que en la especie no ha habido desviación del poder, en el entendido que no se advierte que el ejercicio de las potestades relativas a la determinación del grado de asimilación de las contratas se haya hecho con la intención de perjudicar a los empleados ajenos a las asociaciones de funcionarios que suscribieron el acuerdo, por lo que en este punto se complementa el dictamen N° 16.613, de 2016, de este origen. Transcríbase a los interesados. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República