Dictamen N° 16613/2016

N° 16.613 Fecha: 02-III-2016 La Asociación Regional de Trabajadores del Servicio Nacional de Menores denuncia una discriminación en la aplicación del protocolo de acuerdo que indica, suscrito por determinadas agrupaciones de dicha institución, en el cual se estipularía un aumento de grados para cierto personal de ese organismo, lo que constituiría una práctica antisindical al excluir de dichos beneficios a sus integrantes, por el solo hecho de no haber suscrito tal instrumento. Requerido de informe, el Servicio Nacional de Menores -en adelante SENAME- señala que efectivamente se firmó dicho protocolo con el objeto de aumentar los grados de su personal. Aclara que tales mejoras remuneracionales están dadas por criterios objetivos como la antigüedad. Sin perjuicio de ello, reconoce que en una primera etapa se beneficiará únicamente a los empleados pertenecientes a las asociaciones que suscribieron el anotado documento -entre las cuales no se encuentra la entidad recurrente- y que en el año 2018 los aumentos de grado alcanzarán al resto de los funcionarios. Por su parte, el Ministerio de Justicia afirma que el documento en estudio tiene un carácter general, el cual solo consideraría para su aplicación criterios de gradualidad y antigüedad, sin atender a afiliación gremial alguna. Como cuestión previa, conviene recordar que según lo expresado por ese servicio y lo manifestado por la entidad gremial interesada, el 16 de septiembre de 2015 se suscribió un ‘Protocolo de Acuerdo’ entre el SENAME, diversas asociaciones de funcionarios -entre las que no concurre la entidad denunciante- y el Ministerio de Justicia, con el objeto de mejorar las condiciones laborales de los empleados de esa institución. Sobre el particular, según el artículo 1° del decreto ley N° 2.465, de 1979, que creó el SENAME y fijó su ley orgánica, esa institución es un organismo dependiente de la reseñada cartera, agregando su artículo 5°, numeral 1, que a su Director Nacional le corresponde “Dirigir, organizar, planificar, coordinar y supervigilar el funcionamiento del Servicio”. Enseguida, el número 7 de su artículo 12 permite a sus Directores Regionales “Efectuar contrataciones de personal para la Región, de acuerdo con las autorizaciones generales concedidas por el Director Nacional”. De ello aparece que es la Directora Nacional del SENAME a quien le incumbe ejercer las labores de dirección, organización y administración del mismo, y, particularmente, resolver sobre las contrataciones, aspecto al que se refiere la presentación en análisis, sin perjuicio de lo preceptuado en el citado artículo 12. Así, en lo concerniente al ‘acuerdo’ suscrito por la aludida superioridad, es dable señalar que acorde con lo sostenido por esta Contraloría General en sus dictámenes N os 31.312 y 58.484, ambos de 2011, 24.304, de 2014, y 49.443, de 2015, esos compromisos son solo una manifestación de propósitos que no son vinculantes para la Administración y no limitan las atribuciones de sus autoridades, las que, como se adelantó, se radican en la Directora Nacional del servicio en cuestión. Del mismo modo, la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 85.465, de 2014, 34.246 y 50.183, ambos de 2015, ha precisado que los empleos a contrata carecen de un grado específico de la planta y que corresponde al respectivo jefe superior de servicio determinarlo según la relevancia de las tareas a realizar. Ahora bien, es dable prevenir que el artículo 19, número 19, de la Constitución Política de la República, asegura a las personas el derecho de asociarse sin permiso previo, en los términos que allí indica. En tal sentido, el artículo 5° de ley N° 19.296 -que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado-, advierte que no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una agrupación de funcionarios, precisando que “se prohíbe impedir o dificultar su afiliación o perjudicarlo en cualquier forma por causa de afiliación o de su participación en actividades de la asociación”. Asimismo, el número 1 del artículo 4° del convenio N° 151 de la Organización Internacional del Trabajo -sobre Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública-, promulgado a través del decreto N° 1.539, de 2000, del Ministerio de Relaciones Exteriores, previene que “Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo”. Luego, el numeral 2 de ese mismo precepto señala que tal protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto: “(a) sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella; (b) despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización”. En este contexto, cabe estimar que la decisión de la consignada autoridad institucional de beneficiar primeramente a los servidores pertenecientes a determinadas asociaciones de funcionarios por el solo hecho de haber suscrito aquellas tal protocolo, constituye una práctica antisindical, pues si bien la Directora Nacional del SENAME, o en su caso los directores regionales, poseen la atribución de determinar el grado remuneracional de los empleados a contrata, el ejercicio de tal potestad no puede traducirse en un actuar infundado o arbitrario, de modo que signifique una desviación de poder. Lo anterior, por cuanto si la ley otorga ese tipo de facultades, persigue como finalidad que la superioridad cuente con los medios jurídicos idóneos para administrar adecuadamente el servicio a su cargo, cuyo empleo debe tener como referente la realización del interés general y las necesidades del respectivo organismo, y no el único propósito de mejorar la cuantía de las remuneraciones de sus servidores en razón de su afiliación a una asociación gremial, pues ello implicaría el uso de sus facultades con un fin diverso del que buscaba el legislador al concedérselas. De ese modo, el solo hecho de pertenecer a asociaciones diversas a las que firmaron el documento o no pertenecer a ninguna durante los años 2016 y 2017, no constituye un motivo fundado y ajustado a derecho para ser excluido del beneficio de que se trata -y al cual tales empleados podrían acceder durante el año 2018-, atentando contra la posibilidad o expectativa que pueden tener dichos funcionarios para ser considerados en un eventual aumento de sus grados previo a esa data, según las labores que ejecutan y la importancia de estas para la institución. Consecuente con lo expuesto, el SENAME deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de que la aplicación del referido protocolo no importe una discriminación contra quienes se encuentren afiliados a entidades gremiales diversas a las pactantes o no pertenezcan a asociación alguna, teniendo en consideración lo prevenido acerca de la asignación de grados a quienes sean contratados, esto es, que la determinación de aquellos sea hecha en consideración a la relevancia de las tareas a realizar, debiendo informar de aquellas a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa, dentro del plazo de 15 días hábiles, acompañando los antecedentes atingentes a las acciones adoptadas al respecto. Transcríbase a la interesada, al Ministerio de Justicia y a la citada Unidad de Seguimiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República