Dictamen N° 41085/2015

N° 41.085 Fecha: 22-V-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San Carlos, solicitando la reconsideración del dictamen N° 23, de 2015, que concluyó que esa entidad edilicia debía modificar las disposiciones que indica de su ordenanza N° 31, de 2014, que Regula la Autorización y Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, Destreza y Juegos Similares, toda vez que estas no se ajustan a derecho. El municipio recurrente fundamenta su requerimiento en que, y según acredita con la documentación acompañada, las señoras Bristela del Carmen Bastías Valenzuela; Verónica Elicia Salamanca Salazar y Jacqueline de las Mercedes Hernández Ramírez, interpusieron con fecha 12 de noviembre de 2014, un recurso de protección en contra de esa entidad edilicia, causa Rol N° 406-2014, ante la Corte de Apelaciones de Chillán, con el fin de que, en lo que interesa, se declare la improcedencia de los cobros realizados por la mencionada municipalidad los cuales están basados en las citadas disposiciones que fueran observadas por esta Contraloría General, proceso en el que se dictara sentencia el 18 de diciembre de la misma anualidad. Conferido traslado a don Héctor Mella Vergara, quien representa a las aludidas señoras, afirma que con ocasión del anotado recurso de protección no se discutió acerca de la legalidad de los artículos de la citada ordenanza, razón por la cual este Órgano de Control, a diferencia de lo señalado por el mencionado municipio, se encontraba habilitado para emitir el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita. Además, el mismo recurrente mediante dos presentaciones, realiza diversas alegaciones, las que serán atendidas en el desarrollo del presente oficio. Como cuestión previa, es dable manifestar que este Organismo de Control a través del mencionado dictamen N° 23, de 2015, atendió un requerimiento de las mismas peticionarias, por el cual denunciaban que la Municipalidad de San Carlos no se habría pronunciado acerca de las solicitudes de reliquidación de los pagos efectuados por concepto de derechos de máquinas y de patente comercial definitiva para la explotación de video juegos de habilidad y destreza, resolviendo en definitiva que, en atención a que el señor Mella Vergara no acompañó el poder respectivo, la actuación de la entidad edilicia consistente en abstenerse de responderle se ajustaba a derecho. Además, por medio del anotado dictamen, y en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, esta Contraloría General se pronunció sobre la legalidad de la mencionada ordenanza N° 31, de 2014, concluyendo, en definitiva, que los artículos 3°, inciso tercero, 6°, 7°, 9°, 10, inciso primero, y 13 de dicho texto normativo local, no se ajustan a derecho, razón por la cual dicha entidad edilicia debía adoptar las medidas tendientes a modificarlos. Ahora bien, la Corte de Apelaciones de Chillán, en el fallo que emitiera en el marco de la mencionada causa Rol N° 406-2014, resolvió acerca de la procedencia de las clausuras de los locales de las recurrentes y sobre la pertinencia de acceder a la suspensión de dicha medida, sin emitir un pronunciamiento respecto de la legalidad de las disposiciones contenidas en la referida ordenanza local, cuestión que, en todo caso, no fue sometida a su consideración. En atención a lo precedentemente expuesto, no resulta procedente reconsiderar el dictamen N° 23, de 2015, debiendo esa entidad edilicia darle cumplimiento, de lo que informará a la Contraloría Regional del Bío-Bío en un plazo de veinte días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, el señor Mella Vergara solicita la reconsideración del anotado pronunciamiento, en cuanto estima que, a diferencia de lo sostenido por el aludido dictamen, la definición de “máquina de azar” contenida en la referida normativa local no se ajusta a derecho, sin aportar, en esta oportunidad, nuevos antecedentes de hecho o de derecho que permitan modificar el mencionado criterio, por lo que cabe desestimar tal petición. Enseguida, dicho recurrente consulta sobre si una municipalidad, frente a una solicitud de patente para la explotación de máquinas de habilidad o destreza, se encuentra obligada a otorgarla. Al respecto, se debe tener presente que solicitada que sea una patente comercial para el funcionamiento de las máquinas de que se trata, los municipios deben resolver si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza, pues, en el primer caso, no pueden autorizar su explotación, por carecer de facultades en ese ámbito, tal como prescribe el artículo 63, N° 19, de la Constitución Política en relación con el artículo 5° de la ley N° 19.995. De este modo, únicamente podrán otorgar las patentes en examen si se forman la convicción de que los dispositivos de juego, lo son de destreza, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen esa determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia (aplica dictamen N° 34.267, de 2015). Por ende, no verificándose uno de los requisitos fundamentales para la autorización de tal actividad, cual es su calificación como lícita, no procede el otorgamiento de patente municipal, definitiva o provisoria, que ampare su ejercicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 82.341, de 2013). En relación con la consulta del señor Mella Vergara, acerca de cuáles son los organismos públicos competentes para determinar la naturaleza de un dispositivo como los de la especie, es del caso recordar que de conformidad con el dictamen N° 46.631, de 2011, aquello le corresponde a las intendencias, gobernaciones y a la Superintendencia de Casinos de Juego. Finalmente, en lo concerniente a que este Órgano Fiscalizador interceda ante la Municipalidad de San Carlos, a fin de que esta le remita al recurrente copia de los comprobantes en que conste el pago de derechos por la explotación de máquinas de habilidad y destreza, es dable señalar que en virtud de lo previsto en los artículos 2°, 10 y 24 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, le asiste al interesado el derecho a solicitar a esa entidad edilicia la mencionada documentación, y recurrir ante el Consejo para la Transparencia en el evento de que no le sea proporcionada, o no se cumpla con el plazo contemplado al efecto en dicho texto legal (aplica dictamen N° 11.720, de 2014). Transcríbase al señor Héctor Mella Vergara y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante