Dictamen N° 26630/2016

N° 26.630 Fecha: 11-IV-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Esteban Briones Rodríguez, en representación de don Isaac Alexis Venegas Acuña y de la Sociedad Constructora Valle Rioazul S.A., denunciando el cumplimiento tardío por parte de la Municipalidad de San Carlos del dictamen N° 23, de 2015 -que concluyó que esa entidad edilicia debía modificar las disposiciones que indica de su ordenanza N° 31, de 2014, que Regula la Autorización y Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, Destreza y Juegos Similares, por no ajustarse a derecho-, situación que, en definitiva, implicó que dicha empresa se viera impedida de obtener la respectiva patente comercial -al serle negado su otorgamiento-, y se le cursaran multas por tal razón, actuaciones que estima ilegales. Requerido su informe, el aludido municipio sostiene, en síntesis, que no ha incurrido en alguna irregularidad al desestimar las solicitudes de obtención de patentes para la explotación de máquinas del tipo tragamonedas, al no haber adquirido la convicción que se trata de juegos de destreza, añadiendo que las alegaciones planteadas por el recurrente serían de idéntico tenor a un recurso de protección deducido por otros comerciantes de la comuna, el cual fue rechazado por estimarse que se ajustó a derecho su denegatoria de autorizar el funcionamiento de las máquinas, por lo que el asunto se encontraría resuelto. Como cuestión previa, cabe recordar que el citado dictamen N° 23, de 2015, confirmado por su similar N° 41.085, de igual anualidad, ordenó a la Municipalidad de San Carlos, por las razones que se indican, modificar los artículos 3°, inciso tercero, 6°, 7°, 9°, 10, inciso primero, y 13 de la referida ordenanza, pronunciamiento cuyo cumplimiento fue reiterado en el dictamen N° 12.877, de 2016, atendido el requerimiento formulado por el propio recurrente en términos análogos a lo expuesto en esta oportunidad, sin que conste a la fecha que ese municipio haya informado acerca de dicha circunstancia a la Unidad de Seguimiento de la Contraloría Regional del Bío-Bío, exigencia que se reitera, debiendo dar cuenta de ello en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la total tramitación del presente oficio. Puntualizado lo anterior, cabe hacer presente que solicitada que sea una patente comercial para el funcionamiento de las máquinas en comento, los municipios deben resolver si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza, pues, en el primer caso, no pueden autorizar su explotación, por carecer de facultades al respecto, tal como lo prescribe el artículo 63, N° 19, de la Constitución Política, en relación con el artículo 5° de la ley N° 19.995 (aplica dictamen N° 70.127, de 2014). Siendo así, las entidades edilicias únicamente podrán otorgar las patentes en examen si se forman la convicción de que los dispositivos de juego son de destreza, y de existir dudas acerca de su naturaleza, pueden efectuar esa determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia (aplica dictamen N° 46.631, de 2011). Asimismo, al pronunciarse sobre las autorizaciones de funcionamiento de máquinas de destreza que se les presenten, los municipios deben tener en cuenta el catálogo de juegos aprobado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, y sus modificaciones, puesto que de estar incluidas aquellas en ese instrumento, se encontraran impedidos de otorgar las patentes requeridas, dado que en tales circunstancias, dichos artefactos deben entenderse de azar y, por lo mismo, explotarse solo en los establecimientos autorizados por la referida ley N° 19.995. De este modo, de no estar incluida una de aquellas máquinas en tal listado, corresponde a los entes edilicios formarse la convicción respecto de si se trata de un elemento de azar o de habilidad -ello a través de los medios probatorios que sean pertinentes-, y solo en este último caso proceder a su autorización, sin que competa a esta Contraloría General intervenir en relación con la valoración de los mismos (aplica dictamen N°s. 82.341, de 2013). Ahora bien, en la situación de la especie, de los antecedentes proporcionados por el municipio, aparece que la negativa en el otorgamiento de la patente solicitada por la empresa interesada, para la explotación de máquinas electrónicas del tipo tragamonedas, obedece a la falta de cumplimiento de las supuestos necesarios para autorizar tal actividad, al haberse determinado que aquellas no están comprendidas dentro de la categoría de juegos de destreza. Por consiguiente, no verificándose uno de los requisitos fundamentales para la autorización de la actividad en cuestión, a saber, su calificación como lícita, no procede el otorgamiento de la patente municipal, sea esta definitiva o provisoria, que ampare su ejercicio, razón por la cual no se aprecia un actuar irregular por parte de la Municipalidad de San Carlos al rechazar las solicitudes formuladas en tal sentido, debiendo, por ende, desestimar la petición del recurrente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 34.267, de 2015). Sin perjuicio de lo anterior, y cuanto a los fallos judiciales citados por el municipio como fundamento de su decisión, cabe recordar que las sentencias de los tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron en el proceso, sin que se advierta la pertinencia de las resoluciones judiciales invocadas, pues se refieren a acciones en que no actuaron como recurrentes los representados por el señor Briones Rodríguez (aplica criterio contenido en el dictamen N° 11.269, de 2016). Transcríbase al recurrente y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República