Dictamen N° 34267/2015

N° 34.267 Fecha: 30-IV-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Héctor Fabián Mella Vergara, en representación de la señora Katherine Beatriz Garrido Espinoza, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la ordenanza N° 11, sobre Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, Destreza o Juegos Similares, de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, cuyo texto modificado fue refundido mediante el decreto N° 1.270, de 2014, de la citada entidad edilicia, porque a su juicio, los artículos 4°, 5, 6°, 7°, 11, 12, 13, 16, 18, 19, y 1° transitorio de ese ordenamiento local, contendrían limitaciones a la actividad económica respectiva que no están contempladas en la ley. Requerido el aludido municipio, este informó, en síntesis, que mediante el oficio N° 36, de 2014, se dio respuesta al requirente indicándole que se efectuarán, a la brevedad, correcciones a dicha ordenanza en aspectos de menor importancia, lo cual se comunicaría a esta Entidad Fiscalizadora en el plazo de 60 días, lo que no ha ocurrido. Sobre la materia, los artículos 5° y 12 de la ley N° 18.695, habilitan a las municipalidades para dictar ordenanzas, las que el último precepto citado define como normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, debiendo acatar al efecto el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, como asimismo el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, previsto en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, respetando las disposiciones legales que la regulen. Enseguida, en lo que atañe al ejercicio de actividades lucrativas, procede que las entidades edilicias apliquen los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, relativos al otorgamiento de patentes comerciales, no pudiendo sus ordenanzas imponer mayores exigencias que las dispuestas legalmente para autorizar el ejercicio de emprendimientos gravados con las indicadas contribuciones (aplica dictámenes N°s. 76.135, de 2012, y 7.368, de 2014). Teniendo en cuenta el marco jurídico reseñado, corresponde analizar los aspectos que se objetan de la precitada ordenanza local. En lo que concierne al artículo 4°, en orden a que “Esta actividad estará afecta al pago de derechos municipales cuando la municipalidad establezca un servicio nuevo en la ordenanza de Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Servicios”, ese ente edilicio deberá tener presente, respecto de la modificación a que alude el precepto, que no corresponde agregar a la patente comercial aportes diversos, salvo los provenientes de una disposición legal expresa o de las potestades tributarias que les son propias, siendo del caso puntualizar que el ejercicio de sus atribuciones tendientes a la autorización de esta específica empresa lucrativa y la fiscalización que le compete desarrollar normalmente -tales como la comprobación de que las máquinas son de destreza o habilidad y no de azar, y que no sean alteradas o reemplazadas con posterioridad-, no pueden ser entendidas como una contraprestación que haga procedente el cobro a que se refieren los artículos 40 y siguientes del mencionado decreto ley N° 3.063, de 1979 (aplica dictámenes N°s. 70.474, de 2011, y 70.127 y 64.159, ambos de 2014). Enseguida, acerca del cuestionamiento a la definición de máquinas de azar contenida en el artículo 5°, de la aludida ordenanza, cabe señalar que la descripción que hace esa norma es idéntica a la del Catálogo de Juegos aprobado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, en uso de sus atribuciones y en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 3° del decreto supremo N° 547, de 2005, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de Juegos de Azar en Casinos de Juego y Sistema de Homologación, y que está, además, en armonía con el concepto de “juegos de azar” que proporciona la ley N° 19.995, por lo que se debe concluir que dicha disposición se ajusta a derecho, toda vez que no ha añadido requisitos a los legalmente previstos para su calificación. Por otra parte, en cuanto al artículo 6° de la ordenanza en comento, que circunscribe la explotación mercantil de estas actividades a aquellas propiedades con destino comercio que se ajusten a las exigencias legales que indica, y a lo observado por el ocurrente en orden a que se excluiría como sede para esos giros a las viviendas económicas, cabe precisar que el artículo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, regula de manera específica la situación de dichas residencias, y conforme con su inciso quinto, en ellas podrá instalarse un pequeño comercio, sin perder las franquicias determinadas en el texto legal que indica, siempre que su función principal subsista como habitacional, agregando que no podrán acogerse a esta disposición los negocios que tengan por objeto, entre otros, el estable-cimiento de juegos electrónicos y de azar. En relación con lo anterior, el mencionado artículo 162 condiciona la explotación de juegos electrónicos y de azar en viviendas económicas a que previamente se autorice el cambio de destino del inmueble respectivo -con la consiguiente pérdida de franquicias a que alude-, para lo cual deben cumplirse los demás requisitos legales, y siempre que los solicitantes no ejerzan actividades al amparo del estatuto jurídico sobre microempresa familiar previsto en la ley N° 19.749, situación en la que ese cambio de destino no es exigible (aplica dictamen N° 43.461, de 2011). Por tanto, en atención a lo expresado, corresponde señalar que dicho artículo 6° de la ordenanza de que se trata debe necesariamente entenderse en concordancia con el referido artículo 162, de manera que, verificándose los presupuestos anotados y demás exigencias legales, la autoridad edilicia deberá acceder al otorgamiento de la respectiva patente municipal (aplica el citado dictamen N° 76.135, de 2012). Luego, en cuanto a si procede que la municipalidad se coordine con la mencionada Superintendencia, tanto al otorgar la autorización solicitada como en el proceso de reacreditación de las máquinas que obtuvieron sus permisos de funcionamiento antes de la dictación de la ordenanza en cuestión, a fin de determinar si aquellas están contenidas en el referido catálogo de juegos, cabe indicar que los artículos 7° y 1° transitorio de dicho ordenamiento local, deben entenderse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 5° de la anotada ley N° 18.575, en lo que concierne al deber de coordinación que tienen los órganos de la Administración del Estado en el cumplimiento de sus cometidos. No obstante lo anterior, la entidad edilicia ha de considerar que las funciones y atribuciones asignadas a dicha Superintendencia -en la nombrada ley N° 19.995-, no autorizan a esta última para emitir pronunciamientos acerca del carácter de juego de azar o de destreza que pueden contener los artefactos de que se trata, por lo que el citado artículo primero transitorio de la ordenanza debe precisar, del mismo modo que su aludido artículo 7°, que la coordinación está orientada a determinar si las máquinas están o no contenidas en el mencionado catálogo de juegos. A continuación, el artículo 9°, de la reglamentación local en análisis, dispone que “El rechazo al otorgamiento de la patente solo podrá ser impugnado ante los tribunales competentes, de acuerdo a lo sostenido en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República”, siendo procedente manifestar que de conformidad con el principio de impugnabilidad contenido en el inciso primero del artículo 15 de la ley N° 19.880, todo acto administrativo es reclamable por el interesado mediante los recursos de reposición y jerárquico, regulados en dicho texto legal, sin perjuicio del extraordinario de revisión y demás que establezcan las leyes especiales, como es el caso del contemplado en el artículo 151, letra b) de la citada ley N° 18.695, de manera que no se ajusta a derecho la limitación impuesta por el municipio. Por su parte, en cuanto a las restricciones contenidas en los artículos 11, 13 y 16, del referido ordenamiento local, relacionadas, en general, a distanciamientos con establecimientos educacionales; existencia de letrero con prohibición de acceso a estudiantes y menores en los horarios que indica; personal que vigile el orden del recinto; específicas condiciones de aireación, luz, baños de los locales, aislamientos de ruidos, mamparas, extintores y, obligación de exhibir la documentación que se señala, es posible colegir que se trata de limitaciones adicionales a las que establece la ley para ejercer la antedicha actividad económica, lo que contraviene la normativa constitucional y legal aludida (aplica dictamen N° 52.876, de 2014). Enseguida, el recurrente estima que vulnera las disposiciones del mencionado decreto ley N° 3.063, de 1979, lo dispuesto en el inciso final del artículo 12, de la tantas veces citada ordenanza, en orden a que no podrá otorgarse la patente provisoria mientras la actividad no haya sido calificada como lícita. Al respecto, se debe tener presente que solicitada que sea una patente comercial para el funcionamiento de las máquinas de que se trata, los municipios deben resolver si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza, pues, en el primer caso, no pueden autorizar su explotación, por carecer de facultades al respecto, tal como prescribe el artículo 63, N° 19, de la anotada Constitución Política en relación con el artículo 5° de la aludida ley N° 19.995. De este modo, únicamente podrán otorgar las patentes en examen si se forman la convicción de que los dispositivos de juego, lo son de destreza, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen esa determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia (aplica dictamen N° 46.631, de 2011). Por consiguiente, no verificándose uno de los requisitos fundamentales para la autorización de tal actividad, cual es su calificación como lícita, no procede el otorgamiento de patente municipal, definitiva o provisoria, que ampare su ejercicio, por lo que la situación prevista en el inciso final del artículo 12, se enmarca dentro de la preceptiva que rige la materia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 82.341, de 2013). Ahora bien, sobre las sanciones pecuniarias previstas en el artículo 18, del texto reglamentario de que se trata, y su aumento al doble en caso de reincidencia, cabe señalar que de acuerdo con el inciso segundo del citado artículo 12 de la ley N° 18.695, los municipios pueden -en sus ordenanzas- establecer multas para los infractores, cuyo monto no excederá las cinco unidades tributarias, no obstante, no se advierte una norma legal que contemple una hipótesis que los autorice a incrementarlas por sobre la cantidad indicada, por lo que, en este último aspecto, tal disposición del mencionado ordenamiento local, no se ajusta a derecho. Finalmente, se solicita un pronuncia-miento acerca de si procede que el artículo 19, del mencionado ordenamiento local, disponga la clausura de los establecimientos que no cuenten con la respectiva patente, o cuyos dueños no paguen las multas impuestas conforme a la ordenanza y las leyes vigentes. Al respecto, cabe puntualizar que el inciso segundo del artículo 58, del mencionado decreto ley N° 3.063, de 1979, solo contempla la clausura para aquellos negocios que funcionen sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en conformidad con los artículos que indica del mismo texto legal. En este contexto, cumple señalar que el referido artículo 19, se ajusta a lo establecido en el aludido inciso segundo del artículo 58, salvo en lo que respecta a la aplicación de la clausura por no pago de las multas que establece la ordenanza, toda vez que esa sanción carece de sustento legal (aplica criterio contenido en el precitado dictamen N° 7.368, de 2014). Por ende, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que los artículos 9°, 11, 13, 16, 18 y 19 de la ordenanza N° 11, sobre Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, Destreza o Juegos Similares, de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, no se ajustan a derecho, y que los artículos 7° y 1° transitorio requieren ser complementados, por lo cual dicha entidad deberá adoptar las medidas tendientes a modificarlos, en conformidad con lo manifestado en el presente dictamen, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante