Dictamen N° 82341/2013

N° 82.341 Fecha:16-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Miguel Lombana Díaz, reclamando en contra de la Municipalidad de Recoleta, por cuanto esta se ha negado a otorgarle patente comercial para la explotación de máquinas de habilidad o destreza, haciendo presente que dicho municipio derogó la ordenanza que regula la explotación de máquinas de juego electrónicos de habilidad y destreza, aplicando al respecto la ley de casinos. Requerida al efecto, la aludida entidad edilicia informó, en síntesis, que al no reunir el ocurrente las condiciones impuestas al otorgársele una patente provisoria, no se le concedió patente definitiva. Luego, con fecha 24 de junio de 2013, el interesado presentó una nueva solicitud para que se le autorizase el funcionamiento de su establecimiento comercial, sin que cumpliera con lo previsto en el artículo 4° de su ordenanza N° 57, de 2012, que “Regula la Autorización y Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, Destreza o Juegos Similares”, motivo por el cual, esta se desestimó. Enseguida, se indica que efectivamente en sesión del concejo, de 13 de agosto del año en curso, por acuerdo N° 81, se aprobó la derogación de la anotada ordenanza N° 57, de 2012, sin que aquella abrogación se aplicara retroactivamente al caso en comento. Como cuestión previa, cabe hacer presente lo sostenido en la circular N° 11.195, de 2006, de esta Contraloría General, en orden a que los municipios solo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de juego que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar, puesto que, en virtud de la normativa que regula a estos últimos, es necesaria la dictación de una ley para que se autorice a un particular a explotarlos, constituyendo un delito su realización al margen de las disposiciones pertinentes, de manera que, tratándose de juegos de esa naturaleza y no existiendo la habilitación legal del caso, su operación corresponde a una actividad ilícita. Ahora bien, el artículo 3°, letra a), de la ley N° 19.995, que Establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego, establece que los juegos de azar son aquellos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte, y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos. A su vez, dicho catálogo, aprobado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, define las máquinas de azar. En este contexto, tal como se manifiesta en el dictamen N° 46.631, de 2011, solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las entidades edilicias deben decidir si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza, correspondiendo solo en este último caso otorgar la autorización requerida, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia. Asimismo, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N° 46.338, de 2008, ha sostenido que los municipios se encuentran obligados a tener en cuenta el catálogo de juegos comprendido en la citada resolución exenta N° 157, de 2006, de la mencionada Superintendencia, al pronunciarse sobre la autorización de funcionamiento de máquinas de destreza que se le presenten, debiendo, en el caso de no estar incluido uno de aquellos artefactos en tal listado, formarse la convicción de que se trata de un elemento de habilidad o destreza, a través de los medios probatorios que sean pertinentes, sin que competa a esta Contraloría General intervenir en relación con la valoración de los mismos. Por su parte, ese dictamen ha precisado que los peritajes que puedan efectuarse a fin de determinar la naturaleza de las antedichas especies, constituyen elementos de hecho cuyo valor probatorio debe ser apreciado por la entidad edilicia respectiva, y que no resultan vinculantes para este. En este orden de ideas, cabe manifestar que, en el caso concreto, la Municipalidad de Recoleta solicitó al aludido reclamante que presentara, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 4° de la anotada ordenanza, una certificación de un organismo técnico, que cumpla con los requisitos previstos en dicho precepto, para adquirir la convicción que las máquinas son de destreza y no de azar, supuesto imprescindible para el otorgamiento de la patente que ampara su explotación, pues en el evento contrario no procedería conceder la autorización requerida, ya que se trataría de una actividad ilegal, según antes se expresara. Ahora bien, examinados los antecedentes tenidos a la vista, es dable señalar que el señor Lombana Díaz no acredita haber dado cumplimiento a la precitada normativa local, cuyo propósito es determinar si las máquinas respectivas constituyen o no juegos de destreza. Por consiguiente, no verificándose uno de los requisitos fundamentales para la autorización de la actividad de que se trata, cual es que esta haya sido calificada por el municipio como lícita, no procede el otorgamiento de patente municipal, definitiva o provisoria, que ampare su ejercicio, por lo que la actuación de la Municipalidad de Recoleta por la que se reclama en la especie, se ha enmarcado dentro del ámbito de sus atribuciones. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, cumple con hacer presente que la derogación de la anotada ordenanza N° 57, de 2012, en ningún caso puede implicar la prohibición del ejercicio de actividades económicas lícitas, como es la explotación de máquinas de juego electrónicas de habilidad o destreza, de forma tal que la Municipalidad de Recoleta respecto de peticiones para obtener patente para el giro aludido, deberá adecuar sus actuaciones a la antedicha normativa y al criterio expuesto en la mencionada circular N° 11.195, de 2006. Transcríbase al recurrente. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República