Dictamen N° 41285/2017

N° 41.285 Fecha: 24-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el director del Servicio Nacional de la Discapacidad consultando sobre la vigencia del criterio contenido en el dictamen N° 51.079, de 2010, de este origen, que se pronunció sobre la desvinculación de un conjunto de funcionarios afectos a las normas del Código del Trabajo, durante el período a que se refiere el artículo 156 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de este Organismo de Control. Lo anterior, en atención a que el oficio circular N° 28.330, de 2017, que impartió instrucciones con motivo de las próximas elecciones de Presidente de la República, Senadores, Diputados y Consejeros Regionales, al referirse a la limitación contenida en los artículos 156 y 157 de la ley N° 10.336, indicó que tratándose del personal regido por el Código del Trabajo, esta afectaba las desvinculaciones que tuvieran lugar por las causales contempladas en el artículo 160 de ese texto legal, sin aludir a las previstas en los artículos 159 y 161 del referido cuerpo legal. Sobre el particular, es útil recordar que el dictamen N° 51.079, de 2010, señaló, en lo que interesa, y en base a lo consignado en el oficio circular N° 48.097, de 2009, que impartió instrucciones para las elecciones que indica, que no se ajustaba a derecho el cese del vínculo laboral que se había dispuesto respecto de un conjunto de trabajadores -del entonces Fondo Nacional de la Discapacidad-, por la causal establecida en el artículo 161, inciso primero, del Código del Trabajo, en atención a que estos habían sido decretados durante el lapso de prohibición contemplado en el artículo 156 de la ley N° 10.336, sin haber estado precedidos de un procedimiento disciplinario instruido por este Ente Fiscalizador. Precisado lo anterior, cumple con manifestar que de acuerdo con lo prescrito en el aludido artículo 156, inciso primero, de la ley N° 10.336, “desde treinta días antes y hasta sesenta días después de la elección de Presidente de la República, las medidas disciplinarias de petición de renuncia y de destitución señaladas para los funcionarios fiscales y semifiscales en el Estatuto Administrativo, sólo podrán decretarse previo sumario instruido por la Contraloría General de la República y en virtud de las causales contempladas en dicho Estatuto”. Agrega, en lo pertinente, el artículo 157 del referido cuerpo legal que dicha disposición resultará también aplicable a las elecciones ordinarias y extraordinarias dentro de las respectivas circunscripciones electorales, desde treinta días antes de su realización. En este contexto, entonces, cabe hacer presente que la limitación contenida en los artículos 156 y 157 de la ley N° 10.336, tiene por objeto proteger a los funcionarios públicos de la aplicación de medidas disciplinarias expulsivas por parte de la autoridad en los períodos que en dichas disposiciones se indican (aplica dictamen N° 40.226, de 1997). Luego, es menester precisar que la aludida restricción afecta la imposición de sanciones disciplinarias de carácter expulsivo a que estén sujetos los servidores públicos -al incurrir en responsabilidad administrativa-, cualquiera sea el régimen estatutario que los regule, y aunque no sean idénticas a las mencionadas en el anotado artículo 156 de la ley N° 10.336 (aplica dictamen N° 1.371, de 1990). A este respecto, resulta útil hacer presente que la “petición de renuncia” a que se refiere el recién citado precepto legal constituía una de las medidas disciplinarias aplicables a los servidores públicos al término de un procedimiento disciplinario, y que se encontraba prevista en el artículo 177 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, derogado por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Ahora bien, tratándose de funcionarios regidos por el Código del Trabajo, la limitación en comento afecta la aplicación de las causales de caducidad contempladas en su artículo 160, toda vez que las conductas allí previstas constituyen imputaciones de acciones u omisiones en que aquellos pueden incurrir, que suponen responsabilidad administrativa y, consiguientemente, la eventual aplicación de una medida disciplinaria expulsiva (aplica dictámenes N°s. 22.100, de 1998, y 55.928, de 2004). Es por lo anterior que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control requiere que la verificación de las conductas tipificadas en el aludido artículo 160, sean determinadas a través de una breve investigación, en que se asegure el derecho a un racional y justo procedimiento, al tenor del artículo 18 de la ley N° 18.575 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 46.220, de 2006, y 13.106, de 2013). En este sentido, el propio artículo 79 de la ley N° 20.422, al regular las medidas disciplinarias aplicables a los funcionarios del Servicio Nacional de Discapacidad, prescribe que la remoción procederá “toda vez que los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad y cuando se incurra en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 160 del Código del Trabajo”, responsabilidad, que, de acuerdo con el artículo 78 del mencionado cuerpo legal, deberá hacerse efectiva conforme con el procedimiento establecido en los artículos 126 y siguientes del Estatuto Administrativo -referido a las investigaciones y sumarios administrativos-. De esta manera entonces, la terminación del contrato de trabajo por alguna de las causales establecidas en el artículo 160 del Código del Trabajo, y dentro del periodo a que se refieren los artículos 156 y 157 de la ley N° 10.336, solo podrá ser decretada previo sumario instruido por esta Contraloría General. Ahora bien, es menester precisar que la restricción de que se trata no resulta aplicable a aquellas desvinculaciones que se produzcan en virtud de los artículos 159 o 161 del Código del Trabajo. Ello, en atención a que las mencionadas causales de término del contrato de trabajo, si bien implican la separación del trabajador de su empleo, por su naturaleza, no resultan asimilables a las medidas disciplinarias expulsivas a que se refiere el artículo 156 de la aludida ley N° 10.336, toda vez que no suponen la afectación de la responsabilidad administrativa. En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 44.459, de 2010, ha señalado que el término del contrato de trabajo por alguna de las causales establecidas en el citado artículo 159, o en virtud de lo dispuesto en el artículo 161, inciso primero, del Código del Trabajo, no requieren de la instrucción de una investigación sumaria previa destinada a verificar la concurrencia de la causal invocada, pues, por una parte, los casos previstos en el mencionado artículo 159 no consisten en infracciones cometidas por el trabajador, y por otra, porque la causal de necesidades de la empresa faculta al empleador para ordenar el cese basándose únicamente en una apreciación objetiva, tanto de las condiciones de la empresa como de las del trabajador, sin necesidad de llevar a cabo el aludido proceso investigativo, ello sin perjuicio, por cierto, de que las circunstancias que le sirvan de fundamento se sustenten en hechos efectivos a fin de que la decisión se encuentre debidamente fundada. En mérito de lo expuesto, se reconsideran, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 51.079, de 2010, y 28.201, de 2006. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República