Dictamen N° 41295/2017

N° 41.295 Fecha: 24-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Benjamín Bianchi Geisse, ex profesional funcionario, quien solicita se declare la ilegalidad de la resolución exenta N° 771, de 2016, del Servicio de Salud Magallanes, que lo inhabilitó para ser contratado en cualquier cargo de la Administración del Estado por el lapso de seis años por no cumplir con su periodo asistencial obligatorio (PAO) e hizo efectiva la caución respectiva. En primer lugar, sostiene que el PAO que le correspondía era menor al que le computó el servicio, pues su designación original contemplaba la realización de 33 horas, mientras que para cumplir ese periodo se lo nombró en un cargo de 44 horas. Ello implicaría que el tiempo de devolución de la beca debía ser menor, lo que no habría sido ponderado por el servicio. En segundo término, sostiene que dicha inhabilidad no se encuentra dentro de las contempladas en la ley N° 18.834, agregando que aquélla sólo tendría sustento en el artículo 24 del decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud (MINSAL) -reglamento de becarios-, lo que vulneraría el principio de legalidad. Finalmente, acusa que la imposición de la medida en comento habría vulnerado la garantía a un justo y racional procedimiento contenida en el artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la Constitución Política de la República ya que no tuvo la posibilidad de exponer sus descargos frente a la resolución, y no consideró que su renuncia se justificaba en razones de fuerza mayor, consistentes en la situación de salud que afecta a sus hijas y a su cónyuge. Requerido su informe, el Servicio de Salud Magallanes señala, en síntesis, que la resolución en cuestión se ajustó a derecho, toda vez que el profesional debía cumplir su PAO hasta el año 2017, y al presentar su renuncia al servicio partir del día 1 de febrero de 2016 se configuró un incumplimiento imputable a éste, lo que fundó la dictación del acto administrativo impugnado. Hace presente además, que el PAO se calcula en relación al periodo de formación, definido por el plan de estudios, y no en base al contrato que sirve de sustento al vínculo durante el lapso de formación. Sobre el particular, el artículo 11 de la ley N° 19.664 previene que los profesionales funcionarios de la etapa de destinación y formación que no han ingresado como resultado del proceso de selección contemplado en el artículo 8° del mismo texto legal, podrán acceder a programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezcan los Servicios de Salud o el MINSAL, en los términos establecidos en el artículo 43 de la ley N° 15.076 -esto es, mediante becas-, siendo necesario, para acceder a ellos, “haberse desempeñado en el nivel primario de atención en uno o más Servicios de Salud o en establecimientos de salud municipal, por un lapso no inferior a tres años”. El inciso primero del artículo 12 de la anotada ley N° 19.664 dispone que los profesionales funcionarios que hayan accedido a los programas de especialización que indica, tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, “a lo menos, por un tiempo similar al de duración de aquéllos”. Por otra parte, el inciso primero del referido artículo 43 de la ley N° 15.076 previene, en lo que interesa, que los Servicios de Salud podrán otorgar becas destinadas al perfeccionamiento de una especialidad médica, a las que, de conformidad con su inciso segundo, siempre se accede mediante un concurso. Luego, el artículo 17 del reglamento de becarios, preceptúa que el término de la beca implica el compromiso u obligación por parte del becario de efectuar una fase asistencial, a continuación del período formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, por un lapso igual al doble del de la duración de la beca. En el mismo orden de ideas, el artículo 18 del decreto N° 91, de 2001, del MINSAL -Reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización a que se refiere la ley N° 19.664-, dispone que los profesionales funcionarios que no han ingresado a través del proceso de selección del artículo 8° de la ley, que accedan a programas de especialización en calidad de becarios, tendrán la obligación de desempeñarse por un tiempo equivalente al doble del período de duración de los programas. De lo anterior se sigue que no se ajustó a derecho que el recurrente, incorporado a la Etapa de Destinación y Formación tras haber sido contratado de manera directa en virtud de lo dispuesto del artículo 9° de la ley N° 19.664, haya accedido a un programa de especialización a través de una comisión de estudio, debiendo haberlo hecho -en el evento de haber satisfecho todas las demás condiciones legales-, mediante una beca, a la que, como se dijo, siempre debe accederse mediante un concurso. Por lo expuesto, y en concordancia con lo señalado en el dictamen N° 65.651, de 2013, de esta procedencia, debe considerarse al recurrente dentro de la categoría de aquellos profesionales que no han sido seleccionados en conformidad al artículo 8° de la ley N° 19.664 -dado que no participó en el proceso que ese precepto contempla-, por lo que éste se encuentra sujeto a la obligación de efectuar un PAO por un lapso equivalente al doble del de duración de la beca. Aclarado lo anterior, corresponde referirse ahora a cada uno de los reclamos del interesado. En primer lugar, en relación a que la inhabilidad en comento no tendría fuente legal, es necesario reiterar que el señalado artículo 12 de la ley N° 19.664 previene que quienes han accedido a los programas de especialización tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, en los términos antes expuestos. Su inciso segundo agrega que el incumplimiento de ese deber importa que el respectivo beneficiario deberá reembolsar los gastos originados con motivo de la ejecución de aquél y aquellos derivados de dicha inobservancia, quedando impedido, además, de reingresar a la Administración del Estado hasta por el lapso de seis años. En el mismo sentido, tanto el inciso primero del artículo 24 del referido decreto Nº 507, de 1991, como el artículo 19, inciso final, del decreto N° 91, de 2001, ambos del MINSAL, prescriben que el incumplimiento por parte del profesional de cualquiera de sus deberes, lo inhabilitará a postular para ser contratado o designado en cualquier cargo de la administración del Estado, hasta por un lapso de seis años, sin perjuicio de hacérsele efectiva por la autoridad correspondiente la garantía. En ese contexto, no se advierte infracción alguna al principio de legalidad, toda vez que es precisamente la ley N° 19.664 la que estableció expresamente la inhabilidad de ingreso en cuestión ante el incumplimiento de las obligaciones del profesional en formación, disposición que es reiterada por los reglamentos respectivos. En un segundo orden de consideraciones, en lo relativo a la duración del PAO, cabe insistir que el inciso primero del artículo 12 de la ley N° 19.664 prescribe que aquél se extenderá “a lo menos, por un tiempo similar al de duración de los programas”, precisando el reglamento de becarios y el anotado decreto N° 91, que tratándose de becarios ese lapso corresponde al doble de la extensión de la beca o programa. De lo anterior debe entenderse que el cómputo de esa práctica asistencial se basa en la duración de la beca o programa, independiente del número de horas por las cuales fue contratado el profesional originalmente, por lo que también esa alegación debe ser desestimada. En lo relativo al tercer reclamo del señor Bianchi Geisse, en el que plantea que no existió un justo y racional procedimiento previo a la imposición de la inhabilidad, es necesario realizar algunas precisiones. En primer término, cabe puntualizar que el artículo 12 de la ley N° 19.664 no exige que se realice un procedimiento disciplinario para declarar la inhabilidad de que se trata. En este sentido, también debe considerarse que la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha sostenido, entre otros, en su dictamen N° 55.075, de 2012, que los procedimientos disciplinarios tienen por objeto establecer la existencia de hechos constitutivos de infracciones a los deberes estatutarios y determinar las responsabilidades consiguientes. Por otra parte, de conformidad a los dictámenes N os 29.653, de 1989 y 30.733, de 2000, de esta procedencia, no pueden aplicarse otras medidas disciplinarias que las expresamente contempladas en el artículo 121, de la ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, dentro de las cuales no se encuentra la inhabilidad en comento. De lo reseñado se colige que la declaración de inhabilidad en análisis no es una sanción disciplinaria que deba ser dispuesta como consecuencia de un sumario o investigación sumaria, sino que es una medida que una ley especial -como lo es la ley N° 19.664-, contempla como una consecuencia ante el incumplimiento de una obligación particular, cual es, en la especie, la de dar cabal satisfacción al deber de desempeño generado por el otorgamiento de una beca o comisión de estudios para el desarrollo de un programa de especialización. Sin perjuicio de lo expuesto, y en concordancia con el principio de contradictoriedad establecido en el artículo 10 de la ley N° 19.880 y con lo resuelto en el dictamen N° 14.832, de 2017, de este origen -emitido con posterioridad al acto que ahora se cuestiona-, los servicios de salud deben, antes de imponer la inhabilidad de que se trata, otorgar al interesado la posibilidad de formular sus descargos. Ahora bien, teniendo en cuenta lo previsto en el reseñado inciso primero del artículo 12 de la ley N° 19.664 y lo consignado en el pagaré firmado con fecha 7 de enero de 2010 y tenido a la vista, en virtud del cual consta la duración y fechas en que se realizaría el periodo asistencial obligatorio, aparece que el señor Bianchi Geisse no podía desconocer las consecuencias de renunciar a su cargo con anterioridad a la fecha en que terminaba esa práctica. En este contexto, de los antecedentes examinados queda en evidencia que el recurrente esgrimió como argumentos de la renuncia voluntaria al cargo que desempeñaba en el Servicio de Salud Magallanes, referencias genéricas a condiciones climáticas, motivos familiares y de salud, las mismas que ahora menciona como las causas de una supuesta fuerza mayor que lo pueda eximir de la obligación de cumplir con su PAO. Al respecto, cumple con expresar que el artículo 12 de la ley N° 19.664, luego de imponer la obligación de efectuar un periodo asistencial obligatorio, en su inciso final permite solicitar cumplirlo en un servicio distinto de aquel con el cual se encontraren obligados, para lo cual se requiere el acuerdo de los servicios de salud de origen y de destino, quienes podrán otorgarlo en casos calificados mediante resolución fundada. Como puede advertirse, las razones que habrían motivado al recurrente a dejar de prestar servicios en la región de Magallanes y la Antártica Chilena debieron ser esgrimidas para conseguir el cambio de desempeño recién aludido -lo que no aparece acreditado en la especie-, sin que puedan ellas justificar la decisión unilateral de abandonar su PAO, por lo que en la especie se colige que la resolución de la entidad denunciada, en orden a inhabilitarlo, se ajustó a derecho. Transcríbase al Servicio de Salud Magallanes. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República