Dictamen N° 414/2015

N° 414 Fecha: 05-I-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Dorian Tobar Flores, exdocente de la Municipalidad de Santiago, reclamando en contra del decreto N° 3.156, de 2014, que le aplicó la sanción de término de la relación laboral, por la causal contemplada en el artículo 72, letra b), de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, como consecuencia de un sumario efectuado por esa entidad edilicia. El recurrente expone en su presentación una serie de alegaciones que, en su opinión, inciden en los resultados del sumario, entre otras, que una investigación penal desarrollada sobre los mismos hechos se encontraría agotada y ratificaría la ausencia de mérito en los cargos; el proceso fue ordenado instruir respecto del equipo directivo del establecimiento educacional, sin que se citara a declarar a todos ellos; se omitió notificar la resolución que dispuso el procedimiento y las designaciones del sumariante y del actuario; se transgredieron los plazos señalados en la ley N° 18.883, que Aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; y se habría incurrido en falta de rigurosidad en el análisis efectuado tanto en la vista fiscal como al pronunciarse en relación con el recurso de reposición. Aduce, además, según refiere pormenorizadamente y se analizará más adelante, que las imputaciones que le han sido formuladas no estarían acreditadas, actuando el investigador de manera sesgada. Sobre el particular, es dable anotar que el artículo 72 de la ley N° 19.070, dispone, en lo que interesa, que los maestros que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, entre otras causales, por la contemplada en su letra b), esto es, por falta de probidad, conducta inmoral, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo al procedimiento definido en los artículos 127 al 143 de la ley N° 18.883, en lo que fuere pertinente, considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan. Enseguida, cabe señalar que mediante la resolución N° 780, de 2011, de la Municipalidad de Santiago, se instruyó un sumario para establecer la eventual responsabilidad administrativa del director de la “Escuela República de Colombia” y su equipo docente directivo, respecto a reiteradas adjudicaciones de licitaciones a la empresa ATE CINDA en el año 2010, con fondos otorgados por la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial, atendido lo ordenado por esta Contraloría General en el Informe Final N° 51, del año 2011. Ahora bien, en lo relativo a la circunstancia de no encontrarse acreditados los hechos que se le atribuyeron, cabe precisar que para que sea declarado el cierre del proceso disciplinario y posteriormente decretada una sanción determinada, es necesario que la investigación se haya agotado, lo que acontece cuando el instructor ha aportado todos los elementos de prueba que apoyen la respectiva resolución, estableciendo de manera coherente e indubitada el vínculo existente entre lo indagado y la responsabilidad que les corresponde a quienes resultaron imputados, con el objeto de llegar a la convicción de la inocencia o culpabilidad de aquellos, lo que no se advierte que hubiera ocurrido en la especie, conforme será analizado en relación con cada uno de los cargos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.847, de 2014). En efecto, al inculpado se le imputó, en un primer cargo, el realizar durante el año 2010, seis licitaciones públicas con recursos otorgados por la ley N° 20.248, siendo la adjudicataria la empresa CINDA Limitada, infringiendo la normativa contemplada en la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba su reglamento, atendida la inexistencia de antecedentes como bases, términos de referencia, garantías, actas de evaluación, archivos con propuestas económicas, y certificados de ejecución de las labores prestadas, y por seleccionar la oferta de mayor precio en dos casos, sin que se entregaran fundamentos de la decisión. Al respecto, el recurrente alega que se omitió analizar la prueba que presentara, sin considerar, además, que según se denunciara a esta Contraloría General en el año 2013, la mayoría de las contrataciones realizadas en los colegios y liceos de la comuna no contaron con garantías y en cinco unidades educativas se efectuaron adjudicaciones al mismo contratista, las que no fueron indagadas, vulnerando con ello el principio de igualdad ante la ley. En relación con lo planteado, se verifica del expediente sumarial que al formular sus descargos respecto a esta primera imputación, el inculpado acompañó documentación sobre la materia, lo que no se condice con el reproche de “inexistencia de antecedentes”, manifestando el dictamen del sumariante, “presumir fundadamente que se trata de licitaciones simuladas”, y que los instrumentos adjuntados “no tienen otra intención que engañar al fiscal”, aspectos que no fueron objeto de cargos y sin que conste que se haya comprobado fehacientemente la participación y responsabilidad del señor Tobar Flores en tales hechos. Por otra parte, es útil consignar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 68 del citado decreto N° 250, de 2004, el requisito de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento será obligatorio solo en las contrataciones que superen las 1.000 UTM. En cuanto a la alegación del inculpado de que al no indagar en otras unidades educativas se vulnera la igualdad ante la ley, es pertinente reiterar lo manifestado a ese municipio en el oficio N° 14.850, de 2014, en orden a dar cumplimiento efectivo a la instrucción derivada de la observación contenida en el informe final N° 51, de 2011, extendiendo la investigación sobre las licitaciones adjudicadas a la empresa CINDA, en todos los establecimientos educacionales de la comuna en los que se haya producido esa situación. Luego, se formuló al afectado el cargo de efectuar seis adjudicaciones a la empresa CINDA, donde se desempeñaba en calidad de director académico el señor Hugo Araus Ramírez, docente directivo de la Escuela República del Ecuador, del mismo municipio, respecto de lo cual el interesado reclama que no se habría constatado en el procedimiento que el funcionario mencionado efectivamente cumpliera tales labores, ni se indica la normativa supuestamente vulnerada, lo que le impediría ejercer una adecuada defensa. En lo concerniente a este cargo, cumple manifestar que en la imputación formulada y en el dictamen del fiscal, se describe una conducta que por sí sola no constituye una vulneración al principio de probidad administrativa, y no se fundamenta cómo esta se habría producido, limitándose a atribuir de manera genérica al inculpado dicha infracción. A continuación, se imputó al recurrente el haber realizado en el año 2011 cuatro licitaciones con fondos de la citada ley N° 20.248, vulnerando el principio de estricta sujeción a las bases, considerando las evaluaciones efectuadas a CACEM Limitada y el rechazo de las ofertas de los proponentes DEPUNET y CHILEDUCATE, respecto de lo cual el afectado reclama que el sumariante no tuvo en cuenta que los procesos de selección se ejecutaron por el departamento de educación ni los acuerdos extrajudiciales suscritos por el municipio, no correspondiéndole al peticionario una participación decisoria en tales procedimientos. En relación con este tercer cargo, a fojas 720 el fiscal indica que el inculpado integró, conjuntamente con otros funcionarios, el comité de evaluación y adjudicación de las propuestas, sin que conste que efectuara alguna indagación sobre eventuales responsabilidades de los demás miembros de ese cuerpo colegiado, ni se hayan verificado las facultades resolutivas que se atribuyen al señor Tobar Flores. Finalmente, en un cuarto cargo, se le imputa no observar la inhabilidad establecida en el artículo 4° de la ley N° 19.886, el año 2011, por cuanto la empresa CACEM, cuyo representante legal es hijo del antes aludido director de la Escuela República del Ecuador, don Hugo Araus Ramírez, se adjudicó cuatro licitaciones en la Escuela República de Colombia, sobre lo cual el peticionario señala que su intervención se habría limitado a dar por recibida la prestación de los servicios, no verificándose por el investigador la infracción invocada. En cuanto a dicho punto, de los antecedentes del proceso no consta que el inculpado efectuara la adjudicación a la empresa cuyo representante legal sería hijo de un director de otro establecimiento, toda vez que, como el mismo fiscal indica, a aquel le correspondió participar conjuntamente con diversos funcionarios en la evaluación de la propuesta, sin que, por lo demás, el investigador determinara eventuales responsabilidades de estos. Respecto de las demás alegaciones realizadas por el recurrente no se emitirá pronunciamiento, por resultar inoficioso. Por consiguiente, la Municipalidad de Santiago deberá ordenar la reapertura del sumario de la especie, retrotrayéndolo a la etapa indagatoria, a fin de que se realicen todas las diligencias necesarias para agotar la investigación y, de resultar procedente, formular los cargos pertinentes, indicando en términos precisos la conducta anómala en que habría incurrido el reclamante, así como otros funcionarios eventualmente involucrados, para luego continuar con la tramitación del procedimiento conforme a derecho, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Devuélvanse a la Municipalidad de Santiago los antecedentes sumariales respectivos. Transcríbase al interesado, a la Subdivisión de Auditoría e Inspección de la División de Municipalidades y a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República